La propia imagen y la voz propia

La imagen de una persona ha cumplido, y sigue cumpliendo, desde tiempos remotos una importante función social y artística¹. La imagen del máximo representante del poder era reproducido en monedas de curso legal, por ejemplo, y pudo servir, entre otros propósitos, para reforzar la autoridad personal y/o para identificar al monarca en cuestión, además del derecho de acuñar monedas con dicha imagen. En el Derecho romano se llegó a regular las facultades de las familias nobles respecto a las máscaras y esculturas de sus antepasados, lo que se conocía como el ius imaginum².

En tiempos anteriores a los actuales, el derecho de imagen estaba muy relacionado con la intimidad, e incluso con el honor (en menor medida), y no se llegaba a deslindar el derecho de imagen de esos derechos, pero ha sido la jurisprudencia norteamericana la que ha conseguido abrir paso al derecho de imagen con entidad propia; veamos cuáles podrían haber sido los principales hitos históricos hasta que se produce

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este deslinde conceptual actual al que nos referiremos. En primer lugar nos debemos situar en la ciudad de Nueva york (Estados Unidos) en el año 1902, donde tenemos como antecedente la utilización de la imagen con fines comerciales de una persona sin su consentimiento para anun-ciar una fábrica de harina: el caso Roberson c. Rochester Holding Box Co.³. En la primera instancia se acoge la pretensión de perjuicio como si se tratase de un insulto o un deshonor, pero en segunda instancia (apelación) el tribunal revoca el fallo por no tratarse de un caso previsto en la Ley y por no contar con precedentes judiciales, no llegándose a apreciar un uso difamatorio o humillante. El juez Parker, sin embargo, propone que se legisle en el estado de Nueva york sobre estos asuntos relativos a la imagen de las personas. En segundo lugar nos situamos en Georgia (Estados Unidos) en el año 1905, para encontrarnos con el caso Pavesich, basado en aseveraciones falsas (lo llega calificar el juez como libelo) sobre la fotografía de una persona que, sin su consentimiento, servía para anunciar una póliza de seguros⁴. y por último el caso Haelan laboratories c. Topps Chewing Gum en la ciudad de Nueva york en 1953 respecto a las imágenes comercializadas sin el consentimiento de jugadores de un equipo de béisbol, donde el juez jerome Frank «reconoce» el derecho a prohibir el uso comercial⁵.

En el desarrollo del derecho de imagen respecto a los difuntos han de tenerse en cuenta los casos Rachel en Francia en 1858, respecto a la publicación de un retrato del cadáver de una joven actriz; y la reacción del poder en el caso Von Bismark en Alemania respecto a unas fotografías en el lecho de muerte a finales de julio de 1898, que dio lugar a la Ley sobre la protección de las artes, Kunsturhebergesetz de 1907 (KUG en adelante), que se mantiene en parte vigente⁶. Dichos

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casos han contribuido, por su parte, a desarrollar la idea de que el derecho de imagen es algo diferente a la intimidad; término del que no se desvincula totalmente en todos los supuestos posibles, pues puede suceder, según los casos y casos posibles, una acumulación de actos contrarios a los derechos de imagen, honor e intimidad⁷.

El derecho de imagen se ha desarrollado sobre todo a partir de las consecuencias de la reproducción fotográfica de la imagen de una persona en los medios de comunicación social, y no digamos el importante impacto en los actuales desarrollos de las redes sociales como facebook que conocemos hoy en día. En este sentido, la imagen de una persona puede ser el elemento básico de la comunicación social⁸ y constituir un doble valor jurídico: espiritual o personal y patrimonial y económico. Por iguales motivos podemos afirmar que a partir de la invención del fonógrafo se empezarían a producir problemas respecto a la misma. Del derecho que nos vamos a ocupar a continuación, se trata, entre otras cuestiones, de saber hasta dónde llega el derecho a impedir que se efectue una representación, des-cripción o fijación de la imagen propia o voz propia de una persona en un soporte tangible o intangible por los demás, y averiguar hasta dónde llega la obligación de no hacer (grabar, pintar, fotografiar, etc.) en general de los demás, aparte de los casos autorizados por la Ley o por acuerdo contractual. Nuestro planteamiento inical es que el derecho sobre la propia imagen no escapa del todo, en última instancia, y respecto a ciertas facultades de explotación económica, a problemas semejantes abordados por los derechos de autor y vecinos a éstos, que se han desarrollado más de conformidad a los avances tecnológicos en los medios de difusión de contenidos audiovisuales⁹.

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La propia imagen es, fundamentalmente, la representación o descripción de la propia apariencia física humana, y la exteriorización de aquellas manifestaciones personales, por cualquier medio visual y/o auditivo: pintura, fotografía o filmación (incluso sonora)¹⁰. La ima-gen se refiere a la representación o reproducción de la imagen corporal o acústica reconocible e identificadora de una persona, en la que se aprecia este valor visual o acústico de la personalidad como son sus rasgos físicos y acústicos propios; la imagen acústica a la que nos re-ferimos sería la voz de una persona cuando tenga rasgos identificado-res propios¹¹ al igual que sucede en la representación o reproducción visual. De hecho, la voz está contemplada específicamente respecto a la utilización para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga en el art. 7.6 de la LO 1/1982. También podemos incluir a la silueta siempre que pueda identificarse indubitativamente, y pen-samos que ello es posible¹². En el caso de una grabación oculta, la captación, no solo de la imagen sino también de la voz, se acentúa la vulneración del derecho a la propia imagen mediante la captación no consentida de específicos rasgos distintivos de la persona que hacen más fácil su identificación¹³.

Para que alguien pueda sostener que hay una representación de la propia apariencia física humana, deberá demostrar que la exteriorización de aquellas manifestaciones son reconocibles en su persona. Se trata de una prueba que no sería necesaria si existe un contrato o do-cumento de autorización de dicha fijación, en cuyo último caso puede consistir en una autorización audiovisual. En el Derecho, y en su caso

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en los tribunales, se debe plantear, por tanto, si se puede o no demostrar la identificación de un sujeto a través de su reconcibilidad¹⁴. En España tenemos el caso de Emilio Aragón (actor, músico y productor) que pretendía identificarse en un anuncio de televisión consistente en «... un dibujo en blanco y negro de unas piernas cruzadas, embutidas en unos pantalones y calzado de botas deportivas de color blanco y una leyenda que [...] dice, “la persona más popular en España está dejando de decir te huelen los piés”», y cuya pretensión no fue acogida¹⁵. En este caso se podría haber acudido a la disciplina que regula la competencia desleal, ya que se trata de un acto de confusión en el mercado¹⁶.

Fuera de España tenemos Sentencias en las que un jinete logra ser perfectamente identificado ya que se reconoce claramente a su caballo¹⁷, pero también otras en las que no se consigue demostrar la identidad y reconcibilidad, como le sucedió a un piloto de acrobacia en vuelo invertido, dado que la cabeza del piloto en la imagen no era mayor de 1 milímetro¹⁸. En principo podemos afirmar que basta con que exista la la posibilidad de reconocer a una persona para que podamos someter a prueba tal identidad. Los actos de confusión en el mercado, insistimos, deben ser sometidos a la Ley de competencia desleal, tal sería el caso de que nos encontremos con un doble increible semejanza con la persona a la que trata de imitar¹⁹.

El derecho de imagen es un derecho fundamental en la Constitución Española (arts. 18.1 y 20.4) de los denominados derechos de

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autodeterminación personal²⁰. Está regulado principalmente en España por la Ley Orgánica 1/1982. y esta regulación se efectúa de forma negativa, apareciendo cuando se produce una intromisión ilegítima: respecto a la captación (derecho de fijación), reproducción y publica-ción (derecho de distribución y comunicación pública) por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen (art. 7.5 de la LO 1/1982), así como la utilización de la voz o imagen para fines publici-tarios, comerciales o de naturaleza análoga (art. 7.5 de la LO 1/1982).

Por otro lado, el art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982 establece: «No se reputará, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuer-do con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante». Podemos poner como ejemplo de este apartado a las fotografías relativas a la formalización de los documentos nacionales de identidad o pasaportes a título ilustrativo. Habría que tener en cuenta, en este sentido, la contemplación de la videovigilancia en lugares públicos, regulada por Ley Orgánica de 4 de agosto de 1997.

Por otro, el art. 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982 establece: «En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto...