Prólogo

AutorFernando Valdés Dal-Ré
Páginas9-23

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  1. La Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (LE) constituye, al menos hasta el presente, el último eslabón de la cadena de normas encargadas, en nuestro ordenamiento jurídico, de regular la labor de intermediación en la contratación laboral. En el arco de tiempo que discurre entre el primer eslabón de esa cadena, la ley republicana de 27 de noviembre de 1931 cuyo art. 1º encomendó al Estado la tarea de organizar la colocación obrera "con el carácter nacional, pública y gratuita", ordenando simultáneamente el cese de las funciones de mediación laboral por las "empresas comerciales de colocación y las agencias de pago", y la citada LE, la intensidad de la actividad legislativa en la materia ha sido moderada. Y esta moderación es apreciable tanto en términos comparativos, valorando los vaivenes normativos experimentados por otras instituciones pertenecientes a la disciplina jurídica del mercado de trabajo, como en términos absolutos. En realidad, son sólo cinco las normas o, tal vez y por enunciar la idea con mayor propiedad, las series homogéneas de normas de las que, a lo largo de la historia del derecho español de trabajo, puede predicarse una cierta voluntad política de ordenar o reordenar el régimen jurídico de la colocación. A las ya citadas leyes de 1931 y 2003, que conforman las secuencias germinal y de clausura de la evolución normativa en la materia, se suman las disposiciones de la legislación franquista (ley de colocación de 1943 y su Reglamento de 1959), las de los años iniciales del período constitucional (creación del Instituto Nacional de Empleo (INEM) en 1978, ET-1980 y Ley Básica de Empleo (LBE) de ese mismo año) y, en fin, las de la denominada reforma del mercado de trabajo del bienio 1993-94.

    En una apreciación de conjunto, dirigida a detectar las grandes opciones de política de derecho que han organizado a lo largo de setenta y cinco años la función básica de la intermediación laboral, la consistente en recoger y transmitir información sobre el mercado de trabajo con vistas a la casación de ofertas y demandas de empleo, ese heterogéneo

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    material normativo arroja algunos datos de notable interés. Al margen y con independencia de las singulares y diferentes soluciones adoptadas por las normas que se han ido sucediendo en el tiempo, el principal y constante problema que éstas han debido afrontar y resolver se ha centrado en torno a la definición de los agentes mediadores, definición ésta que ha traducido históricamente una doble tensión, no siempre simultánea. De un lado, la tensión entre los distintos poderes territoriales del Estado por ocupar los espacios reservados a la mediación pública; de otro, la tensión en el reparto o distribución de la actividad de intermediación laboral entre los poderes públicos y las entidades privadas.

    Una y otra tensión no son, sin embargo, problemas privativos de nuestro ordenamiento. Muy antes al contrario, ambas, y señaladamente la segunda, han aportado el humus de la mayor parte de los sistemas jurídicos comparados; al menos el de aquellos en los que conviene reparar. Por lo pronto, las normas internacionales en la materia han reflejado la tensión entre público y privado y, por lo mismo, han expresado la distinta y cambiante valoración de la comunidad internacional sobre las funciones mediadoras atribuidas al Estado y a la iniciativa privada. Un análisis evolutivo y comparativo de los Convenios de la OIT núms. 34 (1934), sobre agencias retribuidas de colocación, 88 (1948), sobre organización del servicio del empleo, 96 (1949), sobre agencias retribuidas de colocación, 150 (1978), sobre administración de trabajo: cometido, funciones y organización, y 181 (1997), sobre agencias de empleo privadas, así lo confirma. Como igualmente corrobora esta tensión el derecho comunitario, en el que el Tribunal de Justicia Europeo (TJE) ha procedido a reconocer a la iniciativa privada la condición de potencial agente mediador al declarar, en la sentencia Höfner y Elser vs. Macroton GMBH, de 23 de abril de 1991, que "las actividades de colocación son actividades económicas cuya naturaleza no resulta afectada por el hecho de que se confíen normalmente a instituciones públicas", de manera que estas instituciones pueden ser calificadas como "empresa a efectos de las normas comunitarias sobre la competencia y se encuentran sometidas a estas normas mientras no se demuestre que su aplicación es incompatible con el desempeño de su misión". Jurisprudencia ésta, por lo demás, que habría de reiterarse en los posteriores pronunciamientos de 11 de diciembre de 1997 (asunto C-55/1996, Job Center Coop. Arl.) y de 8 de junio de 2000 (asunto C-258-1998, Giovanni Parra et alt.). De su lado, son numerosos los ordenamientos europeos, no necesariamente dotados de la estructura propia de los Estados compuestos, en los que late o ha latido históricamente la otra

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    gran tensión a la hora de ordenar la intermediación laboral; la tensión entre los distintos poderes territoriales del Estado (Estado central, Estados federados, Autonomías, regiones o entidades locales) con vistas a asumir, de manera exclusiva o en régimen compartido, las funciones básicas que integran la mediación pública en el mercado de trabajo.

    Más adelante tendré ocasionar de examinar la solución adoptada por la vigente LE en estas tensiones. Antes de ello, vale la pena seguir reflexionando sobre algún otro lugar común o, al menos, dominante de nuestras normas reguladoras de la colocación. A este capítulo pertenece la que puede calificarse con todo rigor como característica crónica de los últimos tres ciclos normativos; es decir, de los correspondientes al presente período constitucional. Dicha característica consiste en la profunda disociación existente entre los principios que ordenan la intermediación laboral y las técnicas o instrumentos utilizados para su concreción. El interés que ofrece el examen de estos fenómenos disociativos reside, precisamente, en que los mismos han afectado y siguen afectando al núcleo duro de la gran opción de política de derecho que subyace a la totalidad de los sistemas de intermediación laboral; a saber: el relativo a la identificación de los agentes mediadores y, por consiguiente, a la delimitación de los recíprocos espacios que lo público (los poderes públicos) y lo privado disponen en las crecientemente complejas operaciones de casación de ofertas y demandas de empleo. Por enunciar la idea con un lenguaje más directo, las normas que se han ido sucediendo en el curso de los últimos treinta años han venido formulando unos principios, a los que normalmente se ha atribuido con toda razón la función de base político-ideológica del sistema mismo de colocación. Sin embargo, dichos principios, en ocasiones, no han sido objeto de una adecuada articulación técnica y, en otras, han sido vaciados de contenido o han sido profundamente transformados en las secuencias aplicativas. Procuraré seguidamente, bien que de manera breve y esquemática, fundamentar esta característica.

  2. Manteniendo, al menos avant la lettre, las orientaciones implantadas en el ciclo normativo franquista, el ET-1980 y la LBE organizan la actividad de colocación bajo los cuatro siguientes principios: estatalidad, gratuidad, exclusividad y obligatoriedad. Dando de lado los dos prime-ros, la formulación normativa de los dos restantes no dejaba margen para la incertidumbre. De un lado, la función de puesta en contacto de empresarios y trabajadores con vistas a la celebración de contratos de trabajo se atribuye en régimen de monopolio al Estado, que la ejerce a través del INEM. De esta configuración monopolística de la actividad intermediadora deriva, como lógico corolario, la expresa interdicción

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    de "las agencias privadas de colocación de cualquier clase y ámbito funcional, que tengan por objeto la contratación laboral de todo tipo" (arts. 16.2 ET-1980 y 40.2 LBE). De su lado, la obligatoriedad de la mediación pública se articula mediante la imposición a empresarios y trabajadores de un deber de recurrir a los servicios públicos de empleo a fin, respectivamente, de ofertar los puestos de trabajo disponibles y de solicitar las ocupaciones anunciadas. El rotundo enunciado de estos dos principios queda, no obstante, en el primer caso bastante atenuado o difuminado y, en el segundo, completamente deshilvanado.

    Por lo pronto, la exclusividad experimenta una notable moderación a resultas del errático reconocimiento legal efectuado a favor de los gabinetes de selección cuyas funciones, directa o indirectamente, despliegan una notable fuerza invasiva en la actividad de intermediación. La obligatoriedad, por su parte, queda relegada, en el terreno aplicativo, a un principio burocrático, vacío de todo contenido sustantivo. Como tuve ocasión de argumentar hace ya bastante tiempo, entre el carácter facultativo de la colocación instituido por la ley...

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