La prohibición de asistencia financiera a través de su historia jurídica

AutorMiguel Gimeno Ribes
Páginas65-114

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I Consideraciones preliminares

Deinida en términos económicos la operación apalancada y, en concre-to, la que concluye con una fusión, merger leveraged buy-out, y sin perjuicio del particular concepto de tal transacción que en la actualidad ha delimitado el legislador español —no necesariamente coincidente con la descrita—, aspecto sobre el que versa el Capítulo IV, compete a lo largo de los dos previos la exposición y análisis de las diferentes aproximaciones a la cuestión por parte de los diversos ordenamientos. A tal efecto, el presente capítulo se dedica a la consideración del tratamiento jurídico de las fusiones apalancadas a lo largo del último siglo, destinándose el siguiente a la situación existente en Derecho comparado en la actualidad. En este sentido, resulta oportuno advertir que, en buena medida, el tratamiento jurídico de este tipo de operaciones ha estado siempre relacionado con la prohibición de asistencia inanciera, sin perjuicio de otras cuestiones que han tenido incidencia en la misma, como la infracapitalización o el tratamiento paritario de los accionistas1. Lo cierto es que dada la íntima relación que se ha manifestado y que, como habrá oportunidad de exponer, sigue observándose en la actualidad en el Derecho español, como puede verse en la especial aproximación que la LME ha hecho a las fusiones de este tipo, el presente estudio tiene dicha

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vinculación como hilo conductor2. El resto de cuestiones relevantes, si bien serán traídas a colación en momentos puntuales, no recibirán una atención pormenorizada como la que predicamos de la antedicha.

La prohibición de asistencia inanciera se conigura como el núcleo del análisis de la problemática por cuanto su surgimiento, en primer término, viene de la mano de la utilización de operaciones apalancadas, si bien con formas ostensiblemente fraudulentas o de las que difícilmente se podría predicar viabilidad económica alguna. En este sentido, el ordenamiento inglés incorporó la regla de la interdicción como reacción frente a los abusos que darían lugar a una crisis económica en los inicios del siglo XX3. La institución, sin parangón en el resto de sistemas legales de nuestro entorno más allá de las exiguas alusiones a los préstamos con garantía de las acciones propias contenidas en el Código de Comercio italiano de 18824, se presenta como el inlujo prácticamente unívoco que lleva a introducir una regulación sobre la materia en sede comunitaria. De manera concreta, es en la Directiva 77/91/CEE, segunda del grupo de las relativas al Derecho de Sociedades y concerniente a las reglas sobre el capital social, donde se incluye la norma que dará lugar a la preceptiva consideración de la prohibición de asistencia inanciera como parte del régimen de autocartera en los diversos ordena-mientos afectados.

Así las cosas, no parece que una alusión indiscriminada a múltiples o a la totalidad de los ordenamientos que han regulado la prohibición de asistencia inanciera deba ser el objeto de las siguientes páginas, máxime si se piensa que no constituye, como tal, el elemento de análisis del presente trabajo. Por el contrario, parece que deben ser algunos escogidos los que deban ser tenidos en cuenta. Para su selección se barajan diversos criterios que difieren según se trate de delimitar la evolución de la prohibición de asistencia inanciera en relación con los leveraged buy-outs, como es el caso en el presente capítulo, o de observar la mejor fórmula de tutela de los intereses económicos que surgen en las indicadas operaciones5. De esta manera, parece relevante tener en cuenta, en primer término,

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la evolución del Derecho inglés, por cuanto, como se decía, constituye la génesis de la regulación sobre prohibición de asistencia inanciera, y ésta tiene que ver con las consecuencias macroeconómicas6 de las operaciones apalancadas abusivas en un momento histórico determinado. Parece, en el mismo sentido, que la implementación de la regla en la normativa de la entonces Comunidad Económica Europea resulta de necesario interés, por cuanto es la base para la trasposición posterior de la regla prohibitiva. Dada la naturaleza de las Directivas comunitarias, establecidas como normas de mínimos, parece oportuno aludir a la mayor o menor proximidad a la misma de los resultados de la implementación en los diversos sistemas legales. En este sentido, la comparativa entre la versión inglesa y la versión comunitaria de la interdicción permite explicar las diferencias entre los ordenamientos alemán e italiano, por un lado, y español, por otro, cuya disparidad, si bien es tan sólo relativa, tiene consecuencias muy relevantes en materia de operaciones apalancadas.

Por otro lado, la evolución de la aplicación de la prohibición por parte de los operadores jurídicos resulta de especial relevancia, lo que se manifiesta de manera prominente en el nutrido cuerpo jurisprudencial inglés e italiano, que ha tratado la problemática de manera casuística. Ello ha dado lugar a una serie de elementos comunes que permiten el mejor entendimiento de la viabilidad jurídica de la operación en relación con la norma prohibitiva. Al tiempo, dicha evolución se manifiesta también en la progresiva lexibiliza-ción de la regla que, si apreciada en diversas sedes en forma jurisprudencial, culmina, por el momento, con su nuevo tratamiento comunitario incorporado en la Directiva 2006/68/UE y mantenido en la refundición llevada a cabo por la Directiva 2012/30/UE7.

Por lo que se reiere al análisis del capítulo siguiente, el criterio parte de las diferentes formulaciones posibles. En tal sentido, vista la absoluta interdicción imperante históricamente en la legislación inglesa, ha de valorarse en qué medida afecta un mayor o menor control de las fusiones apalancadas, así como la pertinencia de que éste opere ex ante o ex post. En tal sentido, sin perjuicio del estudio más pormenorizado de la actual regulación española e italiana, que suponen un ejemplo de control ex ante, cabe valorar si la mayor o menor restricción de la prohibición de asisten-cia inanciera puede constituir también una disciplina de tratamiento de los leveraged buy-outs fraudulentos o económicamente inviables. De este modo, el recurso a criterios jurisprudenciales o a principios generales pa-

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rece haber sido la tónica general en las jurisprudencias italiana8 e inglesa9 de las décadas de 1980 y 1990, siempre, desde planteamientos no necesa-riamente identificables. Así, la validez de las fusiones apalancadas puede operar por no entenderse incluida en el supuesto de hecho normativo de la prohibición o bien por vía de excepción de la misma. Por su parte, el análisis de las posibles ventajas e inconvenientes de un control que tenga lugar ex post puede llevarse a cabo de la mano del ejemplo del ordenamiento estadounidense, cuyas instituciones jurídicas aplicables al caso son fundamentalmente de índole concursal10. Especial es el caso alemán, donde puede trazarse una distinción, por otra parte tan sólo parcialmente cierta, entre la regulación de la materia según los tipos sociales. Para la Aktiengesellschaft opera un sistema similar al del resto de los ordenamien-tos europeos por aplicación de la prohibición de asistencia inanciera en su primigenia versión comunitaria. Por el contrario, en el caso de la Gesellschaft mit beschränkter Haftung, el control tiene lugar en sentido similar al estadounidense, bien a través de prohibición de salidas patrimoniales, bien, con carácter ex post, por aplicación de la doctrina jurisprudencial de la Existenzvernichtungshaftung11.

De esta manera, la exposición del presente capítulo debe tener, consecuentemente, carácter cronológico12, en la medida en que se pretende mostrar la evolución del tratamiento jurídico de este tipo de transacciones en las legislaciones de nuestro entorno, al tiempo que se busca poner de

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manifiesto las respectivas inluencias entre ordenamientos. El siguiente, por el contrario, se basará en un estudio comparativo del punto de vista desde el que se establece el régimen jurídico aplicable a las operaciones y mediante el que se pretende dotar de la adecuada tutela a los sujetos económicos intervinientes.

II Origen: la jurisprudencia sobre autocartera en el derecho inglés y el...

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