La protección de los programas de ordenador en el proyecto de Ley de Propiedad Intelectual

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Autor	Manuel Heredero Higueras
Cargo	Doctor en Derecho
Páginas	1021-1042

Contenidos

1. Las insuficiencias del ordenamiento vigente.

1.1. Dentro de la legalidad actual, constituida por la Ley de Propiedad Intelectual de 10 de enero de 1879 y su Reglamento, aprobado por Real Decreto de 3 de septiembre de' 1880, y todo un conjunto de disposiciones complementarias, convenios internacionales, resoluciones, etcétera, sería plenamente defendible extender a los programas de ordenador el régimen de la propiedad intelectual. Sin embargo, ello requeriría algún pronunciamiento específico, bien por vía normativa, bien por vía judicial. El artículo 1.° de la Ley incluye en la propiedad intelectual «las obras científicas, literarias o artísticas que pueden darse a la luz por cualquier medio», definición que luego recogería el artículo 428 del Código Civil. Esto exige la previa calificación de un programa como obra científica, literaria o artística, para lo cual sería precisa una disposición interpretativa o una doctrina jurisprudencial clara y continuada. Incluso en legislaciones más flexibles, como la francesa o la alemana federal, cuya amplitud permitía encuadrar los programas en el marco de la propiedad intelectual, ha sido preciso un pronunciamiento específico, por vía jurisprudencial primero y por medio de reformas de la legislación. En Francia iba siendo ya abundante la jurisprudencia de los Tribunales de apelación, en la que se venía calificando a los programas de obras literarias. En Alemania, no sin vacilaciones, la jurisprudencia había acabado por reconocer la protegibilidad de los programas por el régimen de la propiedad intelectual, en especial desde la importante Sentencia dictada el 9 de febrero de 1983 por el Tribunal Territorial Superior de Karlsruhe, a cuya motivación se adherirían después el Tribunal de igual rango de Francfort y el Tribunal Federal de Trabajo . En todo caso, tanto Francia como Alemania Federal, y asimismo el Reino Unido, han considerado necesario hacer extensiva de manera expresa la legislación de propiedad intelectual a los programas
1.2. En nuestro país el problema estriba no sólo en la dicción del artículo 1. ° de la Ley de 1879, sino además en la inviabilidad que de hecho ofrece la vía jurisprudencial para el desarrollo de dicha Ley. Sorprende la casi total ausencia de sentencias sobre propiedad intelectual en los repertorios de jurisprudencia. Ni aun en la jurisprudencia de Tribunales inferiores al Tribunal Supremo se encuentran sentencias sobre la materia. Esperar a contar con una jurisprudencia del Tribunal Supremo clara y continuada no resolvería una cuestión que requiere una solución inmediata. La práctica, por otra parte, muestra que el régimen basado en el artículo 1.° de la Ley de 1879 no es viable. De hecho se han venido inscribiendo en el Registro de la Propiedad Intelectual como obras científicas, programas de ordenador. Pero en realidad no se trata de tales programas, sino de obras que exponen, comentan y explican el uso de programas que, en general, son ya conocidos de todos los profesionales. Son obras «sobre» programas, no programas. Esto ha dado lugar a la aparición de registros privados paralelos, en los que con una finalidad distinta, o sea, de defensa contra la piratería, se vienen depositando programas de ordenador. No se conocen, al menos no son frecuentes (a diferen-cia de otros países), casos de contratos de depósito de programas en entidades bancadas o análogos con finalidades diversas, entre ellas la defensa contra la piratería. Todo esto revela lo inservible del sistema desarrollado al amparo de la Ley de 1879 en este contexto
1.3. Esta imprecisión del ordenamiento vigente tiene además una consecuencia grave en lo que respecta al trato internacional. El reconocimiento por algunos países de la protección del derecho de autor de los programas, en el Convenio Universal de Derecho de Autor de Ginebra, lleva consigo la protección de dicho derecho en todos los países dignatarios del Convenio, a cuyo efecto basta con la reserva del derecho mediante la indicación del símbolo normalizado previsto en el artículo III, 1, que este precepto equipara al cumplimiento de ciertos trámites o formalidades internos, como depósito, registro, etc. Hasta que no se reconozca el principio de que el derecho de propiedad intelectual sobre los programas nace con el hecho de la creación y se" reserva a favor del creador mediante esta sola indicación del símbolo normalizado no habrá una igualdad de trato, sino, por el contrario, una situación de privilegio para los programas de ordenador creados en países signatarios del Convenio Universal. Este hecho es, sin duda, uno de los argumentos más sólidos que pueden aducirse a favor de la inclusión de los programas en el régimen de la propiedad intelectual, ya que tal inclusión lleva consigo la aplicación a los programas.de las ventajas de los convenios internacionales, con la consiguiente reciprocidad en cuanto al trato internacional
1.4. Iniciados ya antes de 1983 los trabajos de redacción del Anteproyecto de reforma de la Ley de 1879, desde los primeros textos de 1983 figuraron ya los programas entre las obras protegidas. Por otra parte, la Ley de Patentes de 1986 excluyó de la patente a los programas, en cuanto que el artículo 4.°, 2, apartado c), no considera invenciones a los programas de ordenadores. Esta Ley fue anterior a la adhesión de España al Convenio de Munich, por lo cual la ejecución del Convenio no ha sido -a diferencia de otros países europeos- un factor determinante de la inclusión de los programas en el Proyecto de Ley de Popiedad Intelectual

2. El régimen de los programas en el Proyecto.

2.1. Los preceptos básicos del Proyecto a partir de los cuales puede construirse el régimen jurídico del derecho de autor sobre los programas de ordenador son el artículo 10, 1, i), y el 94. El primero incluye a los programas entre las obras originales, literarias, artísticas y científicas que relaciona. El párrafo 1 no agota el conjunto de las obras protegibles, ya que expresamente dice que entre las creaciones objeto de protección «se comprenden» las que figuran en los apartados a) e i), lo cual no excluye cualesquiera otras que sean susceptibles de ser expresadas por un medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido «o que se invente en el futuro». Habría sido deseable una formulación genérica en los términos de la Ley francesa o en los de la Ley norteamericana, que habla de «obras de autoría». Sin embargo, un análisis atento del texto del Proyecto nos lleva a una conclusión parecida. El artículo 12 del Proyecto permite deducir el concepto de «creación intelectual» como noción esencial, ya que hace extensiva la protección de la propiedad intelectual a obras no estrictamente originales, como son las colecciones de obras ajenas y las de otros elementos o datos, siempre que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones intelectuales. Los artículos 10 y 12 permiten, pues, construir un concepto de creación intelectual, como género, con tres posibles especies: que son las creaciones literarias, las artísticas y las científicas
2.2. El artículo 10, 1, ha vuelto a recoger la tricotomía de obras «literarias, artísticas y científicas» con que la Ley de 1879 defiende el conjunto de los bienes protegidos. Sin duda el legislador se ha sentido obligado a mantener un paralelismo entre de una parte dicho precepto y de otra el artículo 20, 1, b), de la Constitución, que reconoce el derecho a la producción y creación «literaria, artística, científica y técnica», y el artículo 428 del Código Civil, que reconoce asimismo el derecho de autor de una obra «literaria, científica o artística» a explotarla y a disponer de ella. En rigor, estos preceptos del Código Civil y de la Constitución no tenían por qué ser un obstáculo a una solución distinta, bien en la línea de la Ley francesa (obras del ingenio), bien renunciando a toda catalogación o clasificación, como es la solución de la Ley federal norteamericana de 1976, que se limita a relacionar ad exemplum una serie de bienes susceptibles de ser considerados como obras, sin clasificarlos con arreglo a criterio alguno. Más conveniente habría sido quizá utilizar una clasificación basada en las de los Convenios de Berna y de Ginebra, que sí diferencian un régimen específico en función de la misma. Por otra parte, el resto de la Ley no define un régimen jurídico diferenciado del derecho de autor sobre las obras literarias, las artísticas y las científicas, sino que distingue entre derechos de autor propios, de un lado (libro 1), y derechos afines al de autor, de otro (libro TI), distinguiendo dentro de cada grupo normativo el régimen procedente en función de las peculiaridades de cada obra. Resulta así el cuadro siguiente:
2.3. El artículo 94 determina las normas aplicables a los programas de ordenador. El precepto se remite al régimen general de la Ley, sin más salvedad que la de que las disposiciones por las que se rijan serán las que «resulten aplicables» . No se excluyen, en principio, disposiciones del libro II, pues cabe la posibilidad de que normas relativas a derechos afines al de autor resulten asimismo aplicables a los programas. Las únicas excepciones al régimen general de la Ley son los preceptos de los artículos 94 a 99. El precepto opta así por una vía intermedia entre la mera inclusión de los programas en la regulación de la propiedad intelectual o derecho de autor (solución norteamericana) y la regulación por Ley especial (solución del Anteproyecto brasileño). El Proyecto español incluye los programas en el régimen del derecho de autor, previendo dentro de dicho régimen algunas peculiaridades derivadas de la especial naturaleza de la obra. Al optar por una especialidad de un régimen jurídico nuevo, regulada dentro del mismo texto legal general, el Proyecto sale al paso de los problemas que habría originado la mera reforma de la Ley actual, como ha sido el caso de Francia
2.4. Sobre la base de estos dos...

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