El progenitor privado de libertad. Efectos respecto a menores
| Autor | María Isabel de la Iglesia Monje |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora Acreditada a Titular de Universidad. Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 2829-2844 |
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La situación del progenitor que se encuentra en prisión privado de libertad es muy variable respecto de la relación con sus hijos menores. La importancia del interés supremo del menor es lo que prima en la relación. Hay varias cuestiones a tener en cuenta y donde no hay una jurisprudencia uniforme cuyo análisis es importante a fin de ver la evolución y así conocer el punto en el que nos encontramos.
El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y violencia doméstica1, y consecuentemente la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia2, incluyen a los menores como víctimas de violencia de género.
El artículo 2 de la citada Ley Orgánica exige que la vida y desarrollo del menor tenga lugar en un entorno «libre de violencia» y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».
Este es el criterio que va a presidir el análisis jurisprudencial que precede, teniendo en cuenta que el progenitor puede estar en prisión por delito de violencia de género o violencia familiar, o por otras causas, pero siempre debe cuestionarse el interés supremo del menor y que su entorno se halle libre de violencia de todo tipo.
Sin olvidar la modificación producida en el artículo 160 del Código Civil que se refiere a que en caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.
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La patria potestad es el poder global que la Ley otorga a los padres sobre los hijos. Y al igual que ocurre en todas las instituciones del Derecho de Familia, ha experimentado una evolución que ha determinado la modificación de su naturaleza jurídica en el ordenamiento actual, pues ha pasado de ser un derecho absoluto del padre, tal y como se concebía en el derecho romano primitivo y en la redacción originaria del Código Civil, a configurarse como un conjunto de poderes dirigidos a cumplir unos deberes y obligaciones que la Ley impone a los padres. Potestad que es de orden público y como tal es intransmisible, irrenunciable, e imprescriptible.
La Constitución Española de 1978, en su artículo 39.3 señala las funciones de los padres diciendo que «Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos fuera y dentro del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda».
En conexión con ello, y tras la reforma de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, el artículo 154 del Código Civil indica que «La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
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Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
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Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.
La Ley de adopción internacional de 20073, ya en su Disposición final prime-ra, donde modificó determinados artículos del Código Civil, suprimió la anterior facultad de «corregirlos moderada y razonablemente».
La patria potestad resulta ser una institución en beneficio de los hijos, de manera que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro, y, solo estaría justificada su privación o suspensión cuando hubiera existido por cualquiera de los progenitores un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes de la misma.
El Código Civil, en su artículo 92, establece que aunque exista separación, nulidad o divorcio los padres, como es lógico, no están eximidos de sus obligaciones para con los hijos. Indicando que el juez en la sentencia podrá acordar la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
Los padres también podrán acordar en el convenio regulador o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.
Si los padres viven separadamente, el mismo artículo 92 del Código Civil establece las modalidades de guarda y custodia sobre los hijos (parr. 5, 7, 8). No obstante, la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (art. 156 del Código Civil).
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La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ha modificado el apartado 2.º del artículo 156, indicando que en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
Y si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
Y esta es la idea que también existe en el Libro II del Código Civil de Catalunya aprobado por la Ley 25/2010 de 29 de julio que parte del ejercicio conjunto de la misma, a salvo los acuerdos entre los cónyuges, o que la autoridad judicial determine otra cosa. Donde el artículo 236-10 dispone que solo se ejercerá exclusivamente por parte de uno de los padres en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, salvo que la sentencia de incapacitación establezca otra cosa, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los menores. E inmediatamente después, en el artículo 236-11, recoge los criterios para el ejercicio de la potestad en caso de que los progenitores vivan separadamente.
Así nos encontramos que el legislador catalán diferencia entre la privación de la potestad referida al ejercicio propiamente dicho de la filiación y la extinción de la misma que indica simplemente la terminación de este derecho-deber.
A la privación del ejercicio de la potestad parental se refiere el artículo 236-6-1 que establece que «Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista».
Para proceder a la suspensión de la patria potestad hay que tener en cuenta varias cuestiones tales como la existencia de violencia, la condena del padre por violencia doméstica, o la condena por otras causas.
El Tribunal Supremo en un caso donde no hay violencia en el ámbito familiar, sostiene que la privación de la patria potestad exige la prueba contundente del incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia que corresponden, en este caso, al progenitor no custodio que se encontraba privado de libertad cumpliendo condena en un centro penitenciario y ahora en régimen de libertad, y que de no haberse aportado en el curso de las actuaciones nada impide que la patria potestad sea compartida porque lo que debe primar es el interés del menor que resulta ser el más necesitado de protección. Todo ello siguiendo una jurisprudencia, de la cual es reflejo la STS de 24 de abril de 20004.
La SAP de Madrid de 26 de junio de 2007, consideró que no se han acre-ditado razones que justifiquen la atribución de su ejercicio «en exclusiva» a la madre por el mero hecho de que el padre esté privado de libertad cumpliendo una condena, lo cual no es por sí solo causa de privación de la patria potestad cuando la causa de la privación de la libertad no estuviera relacionada con alguna cuestión referida con su hijo menor. Sin perjuicio de la atribución de la guarda y
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custodia del hijo a la madre, procede el ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores.5También se solicitó la suspensión de la patria potestad en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de enero de 20086, donde se estimó la continuidad en el mantenimiento de la patria potestad compartida por ambos progenitores sobre el menor.
No se suspende la patria potestad porque no hay...
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