La professio iuris histórica
| Autor | Josep M. Fontanellas Morell |
| Páginas | 29-97 |
CAPÍTULO I
LA PROFESSIO IURIS HISTÓRICA
1. INTRODUCCIÓN
7. Las conocidas como professiones iuris aparecen durante la
temprana Edad Media a consecuencia de la mezcla de razas en la que,
a la postre, desembocan las sucesivas oleadas de invasores germa-
nos que, en el occidente europeo, acaban con la hegemonía romana.
Con todo, los factores que coadyuvan a su gestación —coexistencia
en un mismo territorio de gentes de procedencia bien diversa, régimen
de aplicación personal del derecho, posibilidad de apartarse de la ley
propia para acogerse a otra de las convivientes en el mismo Estado—
han tenido que con!uir en otros períodos de la Antigüedad, por lo que,
con carácter previo [2], habrá de inquirirse si las civilizaciones clási-
cas llegaron a poseer —singularmente en las relaciones sucesorias—
instituciones parecidas. Después [3], centraremos nuestra atención en
las profesiones de ley propiamente dichas; para, por último [4], pasar
revista a la trascendencia que, desde los genuinos comienzos del DIPr
hasta la resurrección decimonónica de la professio iuris, haya podido
asignarse a la voluntad del de cuius en la resolución de los con!ictos
hereditarios.
2. ANTECEDENTES: ¿PROFESIONES EN EL MUNDO
ANTIGUO?
8. En los albores de las culturas clásicas, en los que los sistemas
jurídicos —muy rudimentarios— eran compartimientos estancos, aje-
nos a cualquier exterioridad, se antoja difícil que se dieran no solamente
los presupuestos necesarios para la emersión de prácticas semejantes a
las profesiones, sino incluso aquellos que son indispensables para el
surgimiento de los con!ictos de leyes. Hablar de DIPr en estas socieda-
des autárquicas no deja de ser un eufemismo que repara más en la apa-
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riencia que en la esencia de las relaciones privadas internacionales. En
efecto, unas comunidades en las cuales «la idea de hombre y de huma-
nidad no existía en modo alguno», en las cuales «el extranjero era ene-
migo y como tal no tenía ningún derecho» 1, casan mal con una ciencia
que se construye sobre la base de la paridad de condición de las perso-
nas y de las naciones, para, a partir de ahí, aceptar una equivalencia y
eventual colisión de las leyes en éstas promulgadas 2.
1 F. LAURENT, Le droit civil international, t. I, Bruxelles-Paris, 1880, p. 45.
2 ¿Fue el legislador antiguo realmente consciente de la naturaleza de los con!ictos de le-
yes y de los métodos para resolverlos? La respuesta a dicho interrogante, a menudo abierto por
los académicos, descansa, a nuestro juicio, en el signi"cado que quiera atribuirse a las locucio-
nes utilizadas: si por «con!icto de leyes» se alude a una confrontación universal e igualitaria en-
tre unos ordenamientos en potencia aplicables, y si por «métodos de resolución» entendemos
un procedimiento técnico, especí"co y sistemático, ideado para solventar los litigios resultan-
tes, es casi forzoso convenir con E. SCHÖNBAUER [«Studien zum Personalitätsprinzip im antiken
Rechte», ZSS, núm. XLIX (1929), pp. 367-383, especialmente pp. 372 y 375; «Die Doppelbür-
gerschaft im römischen Reiche und ihre Wirkung auf die Rechtsentwicklung», AÖAW, núm. 86
(1949), p. 351; «Persona litätsprinzip und Privatrechtsord nung im Römer reiche», AÖAW,
núm. 97 (1960), pp. 183-189, sobrentendido], con W. NIEDERER («Ceterum quaero de legum Im-
perii Romani con!ictu», en Fragen des Verfahrens- und Kollisionsrechtes. Festschrift zum 70.
Geburtstag von Prof. Dr. Hans Fritzsche, Zürich, 1952, pp. 128-132), con F. SCHWIND («Inter-
nationales Privatrecht und römisches Recht», en Festheft Schönbauer, Napoli, 1965, p. 36) y
con H. J. WOLFF (Das Problem der Konkurrenz von Rechtsordnungen in der Antike, Heidelberg,
1979, pp. 7 y 74-76) que los regímenes clásicos no alcanzaron siquiera a concebir un DIPr como
el que hoy tenemos. No obstante, si se rebajan las pretensiones y se busca en los «con!ictos de
leyes» de la Antigüedad situaciones fácticas de colisión accidental, bien que reiterada, de regla-
mentaciones disímiles, no programadas ni preparadas para una aplicación extraterritorial, y se
contemplan los «métodos para resolverlos» como recursos dispares y fragmentarios, aunque co-
herentes y efectivos, dirigidos a subsanar un problema intrincado que, a pesar de no estar hil-
vanado teóricamente, era de relativa frecuencia en la praxis, pueden darse por buenas las con-
clusiones de H. LEWALD [«Con!its de lois dans le monde grec et romain», RCDIP, núm. LVII
(1968), pp. 427-428, 440, 636 y 639], E. VOLTERRA [«Quelques problèmes concernant le con!it
de lois dans l’antiquité», ADI, núm. 1 (1965), pp. 554-555 y 562], E. RUILOBA SANTANA [«Con-
!ictos de leyes e “ius gentium” en el mundo jurídico romano (visión retrospectiva desde la dog-
mática permanente del Derecho internacional privado)», en Estudios jurídicos en homenaje al
profesor Santa Cruz Teijeiro, t. II, Valencia, 1974, pp. 327 y 341-342], F. STURM [«Comment
l’Antiquité réglait-elle ses con!its de lois?», JDI, núm. 106 (1979), pp. 262, 266-268 y 273;
«Recensión del libro de H. J. Wolff, Das problem der Konkurrenz von Rechtsordnungen in der
Antike», IVRA, núm. XXXI (1980), pp. 154 y 158-159], J. PLESCIA [«Con!ict of Laws in the Ro-
man Empire», Labeo, núm. 38 (1992), pp. 33 y 51], L. WINKEL («Quelques remarques sur les
traités d’assistance juridique et sur l’existence du droit international privé dans l’Antiquité», en
Mélanges Fritz Sturm offerts par ses collègues et ses amis à l’occasion de son soixante-dixième
anniversaire, vol. I, Liège, 1999, p. 577) y M. GARDEÑES SANTIAGO [«Re!exiones sobre los orí-
genes históricos del Derecho internacional privado», AEDIPr, núm. III (2003), pp. 108-109, 116,
125-129 y 134-135] en el sentido de que griegos y romanos captaron las di"cultades inherentes
al DIPr y habilitaron medios adecuados para superarlas. Ahora bien, siendo el tema tan contro-
vertido, parece oportuno seguir la recomendación de C. ROCHAT (La dislocation du statut person-
nel. Étude de droit international privé, Lausanne, 1986, p. 22) según la cual el manejo del tér-
mino con!icto de leyes, a propósito de las épocas preestatutarias, «debe ser considerado como
una caracterización provisional, históricamente discutible, pero lo su"cientemente grá"ca para
que sea difícilmente reemplazable».
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9. En la antigua Grecia, estas premisas primordiales sólo pudie-
ron establecerse, de alguna manera, entre las diversas ciudades-Estado
—nunca en relación a los pueblos bárbaros— y como producto de un
dilatado proceso evolutivo, culminado bajo los auspicios del helenismo,
que CATELLANI 3 descompone en tres grandes etapas consecutivas. Una
inicial, en los tiempos arcaicos, en que regía una observancia rigurosa
del criterio territorial en base al cual las leyes sólo tenían e!cacia den-
tro de los con!nes del Estado en que se habían dictado y, en consecuen-
cia, «el extranjero no podía invocar el derecho de su patria fuera de su
seno, [pues] su derecho expiraba en el límite del Estado del que era
miembro» 4; así las cosas, el ciudadano radicado en país extraño carecía
de protección legal y de tutela jurisdiccional. En una segunda fase, las
necesidades crecientes del comercio 5 promovieron, los tratados de co-
operación judicial positivizaron y el uso universalizó determinadas de-
rogaciones de la absoluta pauta territorialista precedente, que procura-
ron a los metecos la tuición jurisdiccional de los tribunales de la polis
en que residían, los cuales, sin embargo, los sometieron siempre a sus
propias leyes, a las leyes territoriales. No será hasta un tercer período
en que, de forma excepcional y únicamente para las cuestiones de es-
tado, se transige en la aplicación extraterritorial de la legislación perso-
nal del extranjero, cuando éste representa el factor principal o decisivo
de la relación jurídica litigiosa.
10. Esta tendencia se vigoriza durante la era helenística, en que la
expansión macedónica favoreció el establecimiento en muchas regiones
bárbaras de ciudadanos griegos de origen heterogéneo. Para supervi-
sar las relaciones jurídicas entre los mismos devino necesaria la forma-
ción, con ingredientes allegados de toda la Hélade, de un derecho ci-
vil común —una especie de ius gentium 6 o common law 7 griego— que
poseía, no obstante, una proyección ab initio limitada, dado que era ob-
viamente inaplicable a las litis surgidas entre helenos e indígenas, que
quedaban sujetas a una combinación de normas de alcance personal o
territorial en función de la materia, el tiempo y el lugar. Entre ellas, des-
taca poderosamente una Orden real oriunda del Egipto ptolemaico 8 re-
3 E. CATELLANI, «Il diritto internazionale privato nell’antica Grecia», en Studi e documenti
di storia e diritto, 1892, p. 291; ÍD., Il diritto internazionale privato e i suoi recenti progressi,
vol. I, Storia del diritto internazionale privato, 2.ª ed., Torino, 1895, p. 101. Para una aproxi-
mación más detallada y reciente, en la que este esquema todavía es identi!cable, vid. E. PÉREZ
MARTÍN, Los extranjeros y el Derecho en la antigua Grecia, Madrid, 2001, pp. 32-50, 107-215,
281-284 y 286-288.
4 F. LAURENT, op. cit., p. 130.
5 De igual manera, LAURENT puntualiza que fueron dichas motivaciones mercantiles, y no el
respeto a la personalidad del extranjero, las que indujeron a las ciudades-estado a reconocer cier-
tos derechos a los metecos (ibid.).
6 H. LEWALD, op. cit., pp. 422 y 432.
7 Ibid., p. 434.
8 En su versión sólita, el prostagma decreta que «los egipcios que han concluido un acuerdo
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