STS, 2 de Octubre de 2002

En el recurso contencioso administrativo núm. 143/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 16 de junio de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar el recurso interpuesto por D. Jose Luis y Dª Diana representados por el Procurador Sr. Gordillo Cañas y defendidos por la Letrada Sra. Peña González contra Resolución de 1 de Febrero de 1995 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. No hacemos pronunciamiento sobre costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Jose Luis y Dª Diana , se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 19 de diciembre de 1997 formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando el presente recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida declarando que ha lugar a la concesión de autorización para el traslado de oficina de farmacia solicitado por los recurrente y, por consiguiente, no conformes a Derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba y del Consejo General que denegaron la referida autorización de traslado.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por escrito presentado el 23 de diciembre de 1998, formalizó su oposición al recurso interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y de fondo que servían de fundamento al escrito presentado.

La representación procesal de don Juan Diego , por escrito presentado el 19 de diciembre de 1998, formalizó también su oposición al recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas a los recurrentes.

Por providencia de fecha 28 de junio de 2002, se señaló para votación y fallo el 24 de septiembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Se basa el recurso de casación en dos motivos formulados ambos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante). El primero de ellos es por infracción de los principios inspiradores de la ordenación jurídica de las oficinas de farmacia contenida en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y, en concreto, del artículo 7 del citado Decreto relativo a las solicitudes de traslado de local de oficinas de farmacia.

En el desarrollo argumental del motivo se advierte que la sentencia recurrida mantiene la existencia de una prohibición del traslado solicitado que resulta de una situación de abuso de derecho por estar próximo el nuevo emplazamiento de la oficina de farmacia de un "proyectado" centro sanitario público, que perjudicaría los intereses de otro farmacéutico establecido con oficina en la localidad, por lo que, a juicio de los recurrentes, resulta necesario "examinar desde una óptica teleológica si la finalidad de la norma, por razón de una adecuada distribución de las oficinas de farmacia condiciona el traslado de éstas, con carácter general y en todo caso, al requisito de que su nueva ubicación no esté «próxima» a un centro sanitario".

Los argumentos y razones que al hilo de este motivo esgrime la representación de los recurrentes son, en términos generales, acordes con nuestra más reciente jurisprudencia. En efecto, según nuestra doctrina expresada en los últimos pronunciamientos (Cfr. STS de 21 de mayo de 2001):

1. El artículo 7 del RD 909/78, de 14 de abril, establece, exhaustiva y agotadoramente, las exigencias requeridas para el traslado de oficinas de farmacia, y la normativa aplicable contempla como bien jurídico a preservar la "prestación de un mejor servicio sanitario". Resulta, por tanto, necesario para un adecuado pronunciamiento sobre la eventual existencia de abuso del derecho examinar, desde una óptica teleológica, si la finalidad de la norma condiciona el traslado de las oficinas de farmacia, con carácter general y en todo caso, al requisito de que la nueva ubicación de aquélla no esté "próxima" a un centro sanitario, como, por cierto, de manera expresa se establece en la normativa propia de diversas Comunidades Autónomas.

2. Los motivos o finalidades por los que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de "servicio de interés público", sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, son diversos y no solo, de manera excluyente, la más cómoda prestación del servicio farmacéutico al público, aunque sea la calidad y eficacia de éste, sin duda, el interés predominante en la norma. Así en el antecedente que representa el D. de 24 de enero de 1941, como en los sucesivos Decretos y Ordenes ministeriales (D. de 31 de mayo de 1957, OO.MM. de 1 de agosto y 12 de diciembre de 1959, D. de 1 de diciembre de 1960) aprobados conforme a la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y en el propio RD 909/78, de 14 de abril, se atiende también a la conveniencia y oportunidad de "adoptar algunas medidas tendentes a promocionar y prestigiar las funciones sanitarias y profesionales del farmacéutico con oficina de farmacia abierta al público y a conseguir que el coste económico de la dispensación farmacéutica sea el mínimo y suficiente para su correcto servicio al público". Y en este mismo sentido se pronuncian múltiples sentencias de este Alto Tribunal citadas por la representación de los recurrentes, como las de 31 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 13 de mayo de 1989 y 24 de julio de 1990, que aluden: a la conveniencia de conseguir una adecuada distribución en el territorio nacional de las oficinas de farmacia que prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público; a la justificación de las excepciones a la libertad de empresa por exigencias del servicio público; y a la necesidad de evitar tanto la concentración en determinados puntos del territorio como la ausencia de las oficinas de farmacia en otras partes del mismo.

   Asimismo, el art. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, considera las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios a los efectos de lo previsto en el Título IV de la propia Ley, lo que excluye su mera consideración mercantil e industrial y las sujeta a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacias (art. 103.3 Ley General de Sanidad y art. 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, Ley del Medicamento).

3. El que uno de los principios inspiradores de la regulación de la apertura y traslado de las oficinas de farmacia sea evitar un deterioro económico del sector que pudiera llevar consigo el deterioro de la prestación asistencial, no puede justificar la incorporación incondicionada de un requisito normativo -una cierta distancia, por cierto, indeterminada de la ubicación de la farmacia respecto de centros sanitarios- que el Real Decreto no incorpora expresamente para autorizar el traslado, y que, en principio, si no se matizase podría resultar, incluso, contradictorio con un lógico propósito de acercamiento de la dispensación de medicamentos a los usuarios.

4. El acuerdo de traslado voluntario de oficina de farmacia es un acto de autorización reglado. Ello significa que el farmacéutico que solicita dicho traslado tiene derecho a obtenerlo siempre que el traslado reúna las condiciones o requisitos establecidos por la norma, y que la Administración no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias establecidos por aquélla (STS 15 de febrero de 1994). A estos efectos, el art. 7 del RD 909/78, de 14 de abril, contempla tres supuestos de solicitudes de traslado de oficina de farmacia: el voluntario, en régimen normal u ordinario (ap. 1 y 2); el forzoso (ap. 3); y el especial (ap. 4). Y en el primer caso, supuesto de que se trata, el ejercicio del derecho se sujeta a la observancia de las exigencias de localización de la oficina que el mismo precepto establece: requisitos de locales (acceso, superficie y distribución) y de distancia respecto de otras oficinas de farmacia. Introducir, como requisito general, un nuevo condicionamiento al ejercicio del derecho va más allá de lo que permite un criterio interpretativo fundado en una de las finalidades de la norma.

   Ahora bien, la aceptación sustancial de los criterios esgrimidos en el motivo que se analiza no lleva consigo la casación de la sentencia de instancia. Esto es, el motivo no tiene virtualidad casacional porque, en realidad, la razón de decidir del Tribunal a quo es la apreciación de la existencia de abuso derecho. Y es que el derecho al traslado voluntario de oficina de farmacia, como cualquier otro derecho, debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y sin incurrir en un ejercicio abusivo o antisocial del mismo, según resulta del art. 7 del Código Civil y tal y como han entendido diversas sentencias de este Tribunal. O, dicho en otros términos, no es, en términos generales, contrario a los principios inspiradores de la regulación o régimen de la oficina de farmacia, ni, en concreto, constituye infracción de lo establecido en el artículo 7 del RD 909/1978 el que se aprecie la existencia de abuso de derecho, revelándose decisivo, si en el caso concreto, atendidas las circunstancias contempladas en la sentencia impugnada, procedía, según nuestra jurisprudencia, apreciar o no la indicada figura.

Es en el otro motivo de casación, en el que se alega con el ordinal segundo, donde debe residenciarse realmente la impugnación eventualmente eficaz frente a la ratio decidendi de la sentencia de instancia. Aunque literalmente se funda en "infracción por inaplicación, en la sentencia recurrida en casación, del artículo 7, número 1 y 2, del Código Civil", lo que se cuestiona es la aplicación que hace la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la figura del abuso de derecho contemplada en dicho precepto.

Así, se afirma por la representación procesal de los recurrentes que el derecho al traslado de la oficina de farmacia, frente a lo que considera la sentencia de instancia, se ha ejercido conforme a las exigencias de la buena fe, no constituyendo un abuso de derecho por no sobrepasar los límites normales del ejercicio de éste.

Después de reconocerse el principio jurisprudencial expuesto de que "el derecho de traslado voluntario de oficina de farmacia, como cualquier otro derecho, debe ejercitarse conforme a las exigencias de buena fe, y sin incurrir en un ejercicio abusivo o antisocial del mismo", se argumenta que, en el supuesto que se contempla, la sentencia recurrida en casación no recoge como probado ningún hecho que permita sostener la concurrencia de alguna de las circunstancias adicionales que, según nuestra doctrina, hacen abusivo el ejercicio del derecho.

Es cierto que, como hemos reiterado en diversas sentencias, la mera proximidad del local al que se pretende trasladar la oficina de farmacia a un centro sanitario ni puede erigirse por sí sola en obstáculo legal para el traslado, ya que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias, suministro de medicamentos en centros sanitarios, entre otros elementos, atenúan los efectos de dicha proximidad, además de considerar las circunstancias que favorecen, precisamente, la prestación de un mejor servicio (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980), ni constituye en sí mismo un abuso de derecho. En esta línea, de manera expresa, la STS de 29 de abril de 1983 señaló que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho, en la conducta del peticionario de traslado, ni tampoco obstáculo para autorizarle, el que el lugar señalado para la nueva instalación se halle frente a un consultorio de la Seguridad Social, y la STS de 21 de marzo de 1985, dictada en recurso extraordinario de revisión, fundado en contradicción con sentencias anteriores de la Sala de este Tribunal, descarta, al menos, en supuesto de traslado forzoso, que la cercanía al ambulatorio determine un ejercicio del derecho fuera de los límites normales del mismo. Pero cosa distinta es, sin embargo, que en determinados supuestos de traslados voluntarios se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del régimen normativo que regula la instalación, apertura y traslado de oficinas de farmacia para ejercer una competencia desleal y, por tanto, antijurídica, a otros farmacéuticos ya instalados. En el bien entendido de que para apreciar esta eventualidad incardinable en la figura del abuso del derecho, es preciso que concurran determinadas circunstancias adicionales que permitan considerar abusivo el ejercicio del derecho, como la especial incidencia en la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos o el cualificado perjuicio a éstos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio farmacéutico, si bien con la observación de que no basta cualquier influencia o perjuicio económico para los farmacéuticos instalados, de la misma manera que no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas de la mejora de expectativas que resulta de la nueva instalación de un centro médico.

Así, pues, podemos afirmar que se ha consolidado una doctrina jurisprudencial según la cual los condicionamientos casuísticos que demandan la aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley, exigen un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada caso concreto. Y también que siendo lícito, en principio, que cualquier farmacéutico legalmente establecido solicite el traslado voluntario, siempre que respete las limitaciones establecidas el artículo 7 del R.D. 909/78, han de concurrir especiales circunstancias para estimar abusivo el ejercicio de semejante derecho y para denegar el traslado con base en tal figura; circunstancias tales como las señaladas de la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos, perjuicio cualificado para éstos, o menoscabo del servicio público cuya mejora, después de todo, constituye la principal razón a considerar tanto para la autorización de apertura de oficinas de farmacia como para su traslado. Así lo han confirmado, en los últimos tiempos, las Sentencias de esta misma Sala de 4 de abril de 1.997, 24 de marzo de 1.999 y 3 de julio de 2000.

Es la doctrina jurisprudencial expuesta la que ha de proyectarse sobre la sentencia que se revisa en casación, en la que se reconoce, y así lo entiende también esta Sala, que existen razones objetivas que amparan el traslado de la oficina de los recurrentes. Esta se encuentra a cincuenta metros de una zona de inminente deslizamiento y a ciento veinte de la llamada "Grieta de Benamejí". Y frente a lo que parece insinuarse en la resolución de instancia, es intranscendente que haya o no urgencia en el traslado, puesto que, como se ha dicho, es un derecho de los farmacéuticos el traslado voluntario que cumpla con los requisitos del artículo 7 del RD 909/1978.

De esta manera, la versatio quaestio estriba en determinar si la Sala de instancia infringe o no el artículo 7 CC y la doctrina jurisprudencial interpretativa de este precepto cuando aprecia abuso en el ejercicio de dicho derecho, al ubicar los recurrentes su oficina de farmacia, en estaba en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , en el nuevo emplazamiento de la calle DIRECCION001 número NUM001 , ambas de Benamejí.

Según hemos adelantado, sobre todo a partir de nuestra sentencia de 30 de junio de 1995, hemos venido perfilando y matizando la aplicación de la figura del abuso del derecho a los traslados voluntarios de oficinas de farmacias que aproximan éstas a ambulatorios de la Seguridad Social o a centros de salud, en general. Y si bien es cierto que en múltiples sentencias este Tribunal hizo aplicación de las figuras del abuso del derecho o del fraude a la Ley a determinados traslados de oficinas de farmacia, en unos casos voluntarios, en otros forzosos y en otros de régimen especial, se trata de una doctrina de difícil generalización, como también lo es la contraria excluyente de dichas figuras que incorporan otras sentencias de este mismo Tribunal (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980, 29 de abril de 1983, 21 de marzo de 1985, 25 de enero de 1988, 11 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1990 y 21 de mayo de 1992, entre otras), por los perfiles casuísticos que presenta la aplicación de los artículos 6.4 y 7.1 y 2 CC, necesariamente apegada a los supuestos fácticos contemplados en cada sentencia.

En el supuesto que se contempla en casación, la sentencia de instancia no fundamenta su pronunciamiento en la proximidad al centro de salud del local donde pretende instalarse la oficina de farmacia, sino en los siguientes hechos y datos fácticos:

1. "El nuevo local queda exactamente situado entre la otra farmacia y el Centro de salud que, según la prueba aportada, está en funcionamiento desde 1995. Y su construcción, desde luego, era conocida cuando se inició el expediente de traslado".

2. No se ha acreditado en autos "que la única solución -ni siquiera la mejor para el servicio- sea la ubicación nueva en el local pretendido que tiene la peculiaridad, como hemos dicho de situarse justamente en las proximidades del nuevo Centro de salud, en un punto central entre aquél y la farmacia competidor".

   Pues bien, integrando tales hechos con los omitidos pero que resultan acreditados en las actuaciones, no puede llegarse a las conclusiones que sustentan la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sin contrariar la expresada doctrina jurisprudencial, sobre el abuso de derecho en el traslado de oficina de farmacia.

   En efecto, para disipar la indeterminación con que aparecen referidas en la sentencia que se revisa la situación de la nueva instalación próxima al centro de salud y la ubicación de ésta en un punto central entre dicho centro y la farmacia competidora, han de acogerse las puntualizaciones que realiza la representación procesal de los recurrentes, en el sentido de que la distancia del local propuesto al centro de salud es de 205, 20 metros, y la distancia de aquél a "la farmacia del oponente" es de 254 metros. Pues bien, tales datos revelan, de una parte, que la distancia de la instalación pretendida al centro de salud no revela ningún ejercicio abusivo del derecho al traslado, y, de otra, que se cumple la exigencia de la distancia mínima entre oficinas de farmacia, por lo que tales distancias no podrían justificar la denegación de la solicitud de traslado. Y en cuanto al obstáculo que hizo que la Sala de instancia confirmara los actos administrativos impugnados; esto es, la situación estratégica de la ubicación pretendida que, situándose en el camino, entre el centro de salud la otra oficina de farmacia existente en el municipio, ha de entenderse que no representa una incidencia verdaderamente significativa en el limitado régimen de competencia entre oficinas de farmacia que configura la normativa reguladora de las oficinas de farmacia, no pudiendo presumirse unas repercusiones económicas excesivas para el otro farmacéutico instalado que vayan más allá de lo que puede entenderse como contenido o ejercicio normal del derecho al traslado voluntario.

   En efecto, frente a la conclusión a que llega la Sala de instancia sobre la mayor facilidad de acceso que el local de traslado puede ofrecer a la clientela generada por el centro de salud, ha de considerarse:

1. Como se ha dicho, esta Sala ha admitido como circunstancia que atenua el impacto de la aproximación a un centro de salud de una farmacia que se traslada, el régimen de distancias entre farmacias y, asimismo, ha considerado como inherente al traslado una pretensión de beneficio económico, como corresponde a la actividad comercial que también desarrolla el establecimiento farmacéutico.

2. Por otra parte, es cierto que no hay prueba directa de los concretos perjuicios económicos que para tercero, el otro farmacéutico del municipio, puede representar la nueva instalación pretendida por los recurrentes, pues no puede hablarse de un único camino de acceso de la población del municipio al centro de salud y, por tanto, tampoco de una oficina de farmacia que necesariamente represente un punto intermedio entre dicho centro y la otra oficina de farmacia ya instalada, por lo que ni siquiera indiciariamente puede hablarse de unos perjuicios para tercero superiores a los que comporta un ejercicio normal del derecho de traslado que se ejercita.

   Así pues, en el supuesto que se contempla, la sentencia recurrida en casación no recoge como probados ningún hecho que realmente permita sostener la concurrencia de alguna de las circunstancias que, según la doctrina de esta Sala, cualifican la aproximación al centro sanitario y que permiten fundar un ejercicio contrario a la buena fe, abusivo o antisocial que sobrepase los límites ordinarios del derecho al traslado.

Los razonamientos expuestos justifican que acogiendo el segundo de los motivos de casación, se estime el recurso interpuesto y que casando y anulando la sentencia de instancia, se reconozca a los recurrentes el derecho al traslado de la oficina de farmacia solicitado. No se imponen las costas a ninguna de las partes que deben satisfacer, cada una de ellas, las causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,