STS, 13 de Febrero de 1997
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 2676/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por Infracción de Ley interpuestos por la representación de los acusados Javiery Jose Augusto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que les condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Ruiz Esteban.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, incoó Diligencias Previas nº 5265/94 contra Javier, Jose Augustoy otros, por Delito Contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Del conjunto de la prueba practicada en el Juicio Oral resulta probado y así se declara que los acusados Eloy, Javiery Jose Augusto, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, el día 28 de septiembre de 1994 desde Burgos se trasladaron a esta capital con el propósito deliberado de adquirir droga, haciendo el viaje en el automóvil matrícula FF-....-G, propiedad de persona no concretada pero que estaba a disposición, al parecer, del inculpado Javiery siendo conducido por Eloy. El día siguiente 29, cuando se encontraban estacionados en la Avenida de Andalucía de esta Ciudad como infundieron los acusados sospechas a unos Policías, éstos registraron el vehículo encontrando en el maletero cinco kilogramos de hachís y 250 gramos más en un depósito contruído expresamente junto al de la gasolina, producto adquirido por los acusados para su posterior distribución y venta, siéndole intervenido al acusado Javierla suma de 43.000 ptas. dedicada a dicho tráfico. El inculpado Eloyfue declarado exento para el cumplimiento del Servicio Militar por padecer depresiones. Por último, el cuarto acusado Ángel, que igualmente fue detenido con los otros tres, no se ha probado que tuviese relación alguna con la adquisición de la droga y el estar junto a los mismos en aquélla ocasión fue simplemente porque conocía a uno de ellos, Eloyque había vivido en Málaga, y casualmente lo encontró junto al coche minutos antes de llegar la Policía."(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Eloy, JavierY Jose Augusto, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia en Eloyde la circunstancia eximente de enajenación mental incompleta a las penas de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 500.000 PTAS. al indicado Eloyy a la de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 60 MILLONES DE PESESTAS a Javiery Jose Augusto, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 20 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dichas multas en el término de cinco audiencias y al pago de las costas procesales por terceras partes, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Dése a la sustancia y a las 43.000 ptas. intervenidas a Javier, cuyo comiso se decreta, el destino legal y comuníquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de Seguridad del Estado. Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, por retirada de la acusación, al acusado Ángeldel delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, declarando de oficio la cuarta parte de las constas. Devuélvase al mismo el dinero que le fue intervenido por la Policía. Pongase a disposición del que acredite ser su propietario el automóvil intervenido cuya documentación y llave obra en los autos."(sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de los acusados Javiery Jose Augusto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por vulneración del art. 344 del C.Penal.
Amparado en el nº1 del art. 849 de la L.E.Cr., en relación con el art. 5-4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la C.E.
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del C.Penal.
.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Dado traslado a los recurrentes a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, los mismos no evacuaron dicho trámite.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de febrero de 1997.
La identidad sustancial de planteamiento, enunciado, cauces casacionales escogidos para formular las denuncias de infracción sustantiva o constitucional y línea argumental desarrollada en los Recursos interpuestos por dos de los condenados como autores de un Delito Contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de Prisión Menor y 60 millones de de pesetas de Multa, Accesorias y Costas, justifica un tratamiento conjunto de ambos expedientes impugnatorios de la resolución de instancia, si bien ha de ser alterado -por puras razones de sistemática- el orden en que deben examinarse los Motivos formalizados, dado que el segundo de ellos contiene una censura e vulneración constitucional cuya apreciación o rechazo es determinante de la de los otros dos apartados de los Recursos.
Siguiendo tal proceso analítico, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., en relacion con el art. 5-4º de la L.O.P.J., la denuncia se concreta en vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E., al entender los recurrentes que "han sido condenados por un Delito Contra la Salud Pública sin prueba alguna sólida que permita vincularles con el tráfico de estupefacientes". A tal fin califican de "indicios" los tomados en cuenta por el Tribunal "a quo" reputándolos como insuficientes para desvirtuar el referido Principio Constitucinal "toda vez que la base acusatoria debe apoyarse en pilares sólidos y no en meras sospechas."
Practicamente sin otro alegato que el referido se justifica la denuncia de infracción de tan socorrido principio, obviando la realidad de un hecho incontestado que es el hallazgo en el vehículo ocupado por los recurrentes y en el que se habían trasladado a Málaga, escondidos en el maletero del automóvil y en un depósito anejo al de la gasolina, preparado "ad hoc", de 5 kg, 250 grms. de Hachís.
La Sala ha contado para adoptar su decisión condenatoria con las acreditaciones incriminatorias a las que se refiere, de manera escueta aunque suficiente, en el fundamento jurídico 2º de su resolución, las declaraciones de los acusados en el Juicio y del contenido de las cartas que Javierdirigió desde la prisión de Málaga a Eloy, en las que, en resúmen, le decía que se hiciera único responsable ante el Juez para salvar a los restantes, por lo que sería recompensado, lo que conforma un cuerpo de probanza que, unido al dato objetivo e indiscutido de la aprehensión del Hachís y del análisis oficial determinante de su naturaleza y a la no acreditación de consumidores de los acusados, posee entidad más que suficiente para -superando el calificativo de prueba indiciaria que interesadamente le atribuyen los recurrentes- quebrantar con el vigor jurisprudencialmente exigido, la presunción de inocencia.
Es doctrina reiterada, tanto del T.C. como de esta Sala, que el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y, frente a ellos, es
suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquella garantía no es derecho activo sino reaccional, que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados (SS.7-6 y 20-12-93, 4-2-, 2-6 y 12-10-94).
Por otra parte, el contenido del hecho constitucional referido al Principio de Presunción de Inocencia comporta -según doctrina de Tribunal Constitucional de la que vale por todas como expresión la Sentencia de 11-3-96- en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:
-
- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos;
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- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor con observancia de los principios de contradicción y publicidad;
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- De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción enel juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y
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- La valoración conjunta de la prueba practicada en una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Son palabras de las S.S.T.C. 76/90, 138/92 y 102/94.
En su consecuencia, acreditados los extremos fácticos referidos por prueba eficiente, se impone descartar la tacha de vulneración alegada y, consecuentemente, el éxito del Motivo. Por ello, se desestima.
A través del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., el numerado como primer Motivo de los Recursos censura como infracción sustantiva, por indebida aplicación la del art. 344 del C.Penal.
A base de negar la existencia de los elementos objetivos y subjetivos en las conductas de sus patrocinados, los autores de los Recursos justifican la meritada denuncia casacional, tachando, a la vez de indeterminación a la Sentencia del Tribunal "a quo" en correspondencia con una nueva invocación del Principio de Presunción de Inocencia con la que concluye la exposición de su contenido.
Entremezclan los recurrentes en este Motivo por infracción de Ley, argumentos sobre la descripción en los hechos de los elementos integrantes del tipo penal aplicado con alusiones a la falta de prueba con invocación de la presunción de inocencia.
Una vez que ha fracasado el intento de rectificar o anular el contenido del "factum" por rechazo del primer Motivo examinado, debemos de recordar, como hace el Ministerio Fiscal, que la vía casacional elegida impone el más absoluto respeto a los hechos declarados probados. En ellos se describe que los acusados puestos de común acuerdo, viajaron a Málaga desde Burgos, donde adquirieron más de cinco kilos de hachís que fue ocupado en el interior del vehículo en que viajaron.
Añade la combatida que el hachís iba a ser destinado a la venta, juicio de valor o inferencia que si es revisable en casación a través de la vía utilizada, pero que ha de llevar a su desestimación por carecer del mínimo fundamento, ya que es indudable que tan cuantiosa cantidad de hachís no puede tener otro destino que el tráfico, pues excede sobremanera de la cantidad propia y habitual de un consumidor, máxime cuando -como ya se ha apuntado- la sentencia no recoge que ninguno de ellos fuera consumidor.
No es precisa la existencia de concretos actos de venta, ni siquiera de que los presuntos destinatarios estuvieran buscados inicialmente, pues el tipo aplicado acoge supuestos como el presente, esto es, la simple tenencia de la droga para ser destinada a la venta. Pues no debe olvidarse -como recuerda una reiterada jurisprudencia- que el Delito Contra la Salud Pública por tráfico de drogas es de riesgo abstracto o peligro general y, por lo tanto, de consumación anticipada, bastando la mera tenencia con ese destino, aunque no lleguen a realizarse actos de tráfico, pues la comercialización y el lucro caen ya más allá de dicha consumación, que así es independiente del resultado.
Por todo ello, el Motivo se desestima.
También a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., se denuncia vulneración, por aplicación indebida, del art. 344 bis a) 3º del C.Penal.
Se cuestiona ahora la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia alegando que para la determinación del tal modalidad agravatoria "ha de valorarse no sólo la cantidad de droga intervenida sino también su pureza" y dado que en el análisis de la sustancia ocupada no se determina su pureza o riqueza del principio activo, si no únicamente la cantidad, concluyen los recurrenes la justificación de su censura sustantiva completando su argumentación con citas de jurisprudencia que, desde luego, no se refieren al Hachís.
Nuevamente ha de recordarse la prescripción contenida en el art. 884-3º de la L.E.Cr., a la vista de la vía que encauza el Motivo.
El Ministerio Público recoge sucintamente y, de ahí que se asuma en su integridad la línea argumental que fundamenta la desestimación de este apartado de los Recursos.
Los hechos probados constatan la existencia de 5 kilos 250 gramos de Hachís y ello es lo que debe tenerse en cuenta a efectos de determinar o no la aplicación del subtipo agravado.
Constituye doctrina jurisprudencial consagrada la de que en relación con los productos cannábicos, cuyo tipo es el cannabis índico, o hachís, el límite de la cantidad a partir de la cual puede conceptuarse como de notoria importancia el estupefaciente poseído, en su apreciación cuantitativa, es el de un kilogramo, atendiendo el peso bruto de la sustancia aprehendida y con independencia del porcentaje de pureza atribuible, en definitiva, del grado de concentración de tetrahidrocannabinol que acuse, (entre otras STS de 7 de abril de 1992 y 22 de octubre de 1993 citadas en la de 14 de diciembre de 1994, así como las de 29-12-95, 6-11-95, 28-4-95, 12-11-96 y 1-3-96, entre otras). A diferencia de lo que ocurre con la cocaína y heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, que luego se alteran mezclándolas con otros elementos, derivados del cañamo índico o cannabis sativa, en sus diversas presentaciones son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin proceso químico alguno, por lo que nunca presentan la sustancia activa, el THC, en estado puro. Las sentencias de 27 de marzo, 25 de mayo y 1 de junio de 1994, han entendido que la concentración de THC es diversa en cada una de las modalidades de presentación, grifa o marihuana, hachís y aceite, estándose por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica de notoria importancia no en la consideración al porcentaje concreto de THC, sino en relación a tales modalidades, un kilogramo para la forma más común del hachía, cinco veces menos para el aceite y cinco veces más para la grifa o marihuana únase a ello, la no condición de autoconsumidores de de los acusados y quedará cancela toda duda acerca de la aplicación del subtipo agravado que se cuestiona.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por Infracción de Ley interpuestos por la representación de los acusado Javiery Jose Augusto, contra la sentencia dictada el día 22 marzo de 1.995 por la Audiencia Provincial de Malaga, en la causa seguida contra los mismos y otros, por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Comuníquese esta resolucion a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García-Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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