SAN, 17 de Mayo de 2007

PonenteMARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª
ECLIES:AN:2007:2514
Número de Recurso157/2005

SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

el recurso contencioso administrativo número 157/2005 interpuesto por D. Juan Francisco representado por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas

contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 22 de

marzo de 2005 dictada en el procedimiento sancionador PS/00137/2004, por la que se impone a

dicha entidad, una sanción de multa de 30.001 Euros, habiendo sido parte en autos, la

Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se ordene el archivo del procedimiento y la devolución al interesado del importe de la sanción, junto con los intereses legales que se devenguen, declarando no haber lugar a sanción alguna.

SEGUNDO

El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto en todos sus extremos.

TERCERO

Recibido el recurso a prueba y evacuado el trámite de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2007.

La cuantía del recurso se ha fijado en 30.001 Euros.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA LOURDES SANZ CALVO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 22 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento sancionador PS/00137/2004, por la que se impone a D. Juan Francisco una sanción de multa de 30.001 euros, por una infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y Correo Electrónico (LSSI), infracción tipificada como grave en el artículo 38.3 b) de la citada Ley.

Para apreciar dicha infracción, la resolución impugnada se basa en el siguiente soporte fáctico:

PRIMERO

Según la información facilitada por Terra Networks España, S.A., D. Juan Francisco, con domicilio en Madrid, Código Postal 28005, y teléfonos NUM000 y NUM001, a fecha 23 de noviembre de 2003, figura en sus bases de datos como usuario de la dirección de correo electrónico DIRECCION000 habiendo causado alta en el sistema el día 29 de septiembre de 2002.

SEGUNDO

D. Juan Francisco, con domicilio en Pso. DIRECCION001 NUM002 - NUM003 Pta NUM004, 28005 Madrid, figura como titular de la línea de telefonía móvil NUM001 contratada con Telefónica Móviles de España, S.A..

TERCERO

En fecha 23 de noviembre de 2003D. Augusto recibió en la dirección de correo electrónico DIRECCION002 un correo electrónico enviado desde la dirección de correo DIRECCION000, en el que se ofertan soluciones integrales de "voz sobre IP" (telefonía a través de Internet) bajo el nombre de empresa "TELE IP". Dicho correo comercial aparece suscrito por "A. Álvarez" y finaliza indicando el número telefónico de contacto NUM001.

CUARTO

D. Augusto manifiesta en su escrito de denuncia que no mantiene relación comercial con la empresa TELE IP y que no ha prestado autorización previa para el envío de correos comerciales.

QUINTO

Según los datos de conexión del usuario correo DIRECCION000 al servidor de correo SMTP que figuran registrados el día 23 de noviembre facilitados por Terra Networks España, S.A., el mensaje al que se hace referencia en el hecho 3 fue remitido desde aquella dirección de correo electrónico a las siguientes:

sysadmin@ocea.es, ococom@ococom.com, info@odei.es, ofimac@ofimac.es miki@ofijaen.com, marse@ofimaticamarse.com, info@ofitec.net, cadm@olainternet.com, info@omez.com, info@onared.es, info@oninet.es, DIRECCION002, dominios@ono.es.

SEXTO

En el Registro Mercantil Central no existe registrada ninguna sociedad denominada TELE IP.

Se fundamenta dicha resolución en que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI, al haberse cometido una infracción tipificada como grave en el artículo 38.3 b) de la misma, al haberse remitido por D. Juan Francisco trece comunicaciones publicitarias a otras tantas direcciones de correo electrónico sin haber acreditado que dispone de autorización expresa y previa de los destinatarios, no existiendo relación contractual previa que justifique dicho envío, tratándose de un envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico.

Argumenta dicha resolución que al declarar la previsión legal establecida en el artículo 19 de la LSSI aplicable la LOPD en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales, esta previsión legal permite afirmar que serán exigibles en el tratamiento de datos personales para la realización de comunicaciones personales por medios electrónicos el conjunto de principios, garantías y derechos contemplados en la LOPD. De acuerdo con ello el consentimiento debe ser, según el artículo 3 de la citada Ley, además de previo, específico e inequívoco, informado y resulta obvio que la mera entrega de una tarjeta de visita por parte de una persona no prueba que exista la autorización expresa que contempla la normativa.

SEGUNDO

La actora en apoyo de su pretensión impugnatoria efectúa los siguientes alegatos:

- El destinatario del correo remitido a la dirección de correo DIRECCION002, no era el denunciante sino D. Carlos como se constata de la tarjeta aportada al expediente, dirección de la que el recurrente había recibido un correo el día 20 de noviembre 2003 y del que no existe queja alguna al respecto, y la falta de consideración de afectado del denunciante desvirtúa en su totalidad el contenido de la denuncia.

En cuanto a la falta de existencia de la empresa TELE IP, se dice que cualquier comunicación efectuada en nombre de TELE IP durante el mes de noviembre de 2003, se circunscribe al ámbito de actuación de la entidad Telefonía Internacional Pulmari, S.L. sociedad de la que se ha aportado escritura de constitución y certificación expedida por su administrador, en la que se hace constar que con la marca Tele IP se intentó durante el ejercicio 2003 la comercialización de servicios de comunicación y telefonía IP (Internet Protocol), manteniendo una colaboración comercial con D. Juan Francisco y autorizando a éste para la comercialización de dichos servicios mediante el acrónimo TELE IP.

- El procedimiento sancionador ha caducado.

- En cuanto a la comisión de la infracción imputada, no se han practicado pruebas de cargo, ya que ninguno de los receptores de los correos remitidos desde la dirección del demandante han manifestado nada en contra de su recepción y mucho menos si el Sr Juan Francisco se encontraba o no autorizado para enviárselo. Cada una de las direcciones a las que se dirigió el mensaje en cuestión provenían, como se ha alegado en vía administrativa, de contactos personales realizados en la Feria del Simo de noviembre de 2003 como resultado de la promoción de comunicaciones y telefonía sobre IP efectuada por la empresa en que trabajaba, Telefonía Pulmari, S.L. Se aduce que considerar el intercambio de tarjetas comerciales durante una feria del sector, en las que se obtienen las direcciones de correo electrónico no es una autorización expresa de comunicación por parte del que la intercambia, resulta alejado de la realidad de la vida comercial.

Pese a la extensión de la investigación realizada la AEPD, no se ha dirigido a ninguno de los destinatarios de los correos para confirmar la legitimidad o no del mensaje remitido.

No se infringe el artículo 21 de la LSSI, ni la actuación del demandante puede incardinarse en ninguno de los supuestos del artículo 38 de la citada Ley, pues no se ha podido acreditar que el mensaje remitido el 23 de noviembre 2003 no estuviese previamente autorizado y consentido por los destinatarios receptores del mismo, ni ha existido envío masivo.

TERCERO

Siguiendo un orden lógico, comenzaremos por analizar la invocada caducidad del procedimiento sancionador.

Se alega en apoyo de dicho motivo que la denuncia se presenta el día 16 de diciembre 2003 sin que se comunique nada al demandante hasta el 7 de octubre 2004, en el que recibe la incoación del procedimiento sancionador, han transcurrido más de seis meses desde que la Administración tiene conocimiento de los hechos susceptibles de infracción hasta la adopción del acuerdo de incoación y su...

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