STS, 13 de Octubre de 2005

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
ECLIES:TS:2005:6122
Número de Recurso5867/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución13 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil cinco.

Visto el recurso de casación interpuesto por D. Darío y otro contra Autos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 20 de junio de 2001 y 22 de mayo de 2002, relativos a ejecución de Sentencia, formulado al amparo de los apartados a) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido D. Darío y otro así como la Junta de Andalucía, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Jose María.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de mayo de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Auto, por el que se desestimaba el recurso de suplica interpuesto por D. Darío y otro contra Auto anterior del mismo Tribunal de 20 de junio de 2001, relativo a ejecución de Sentencia.

SEGUNDO

Notificados dichos Autos en debida forma, por D. Darío y otro, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 8 de julio de 2002 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 23 de septiembre de 2002 por D. Darío y otro se interpuso recurso de casación.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Junta de Andalucía, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y D. Jose María.

CUARTO

Por Auto de 11 de noviembre de 2004, resolviendo incidente abierto por la Sala, se acordó admitir el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado las partes recurridas su oposición al recurso.

Finalizada la tramitación del proceso en debida forma, señalose el día 11 de octubre de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se refieren las pretensiones de las partes en este recurso de casación a ejecución de Sentencia. En 7 de abril de 2000 por esta Sala y Sección se dictó Sentencia por la que se declaraba no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia de 11 de febrero de 1994, relativa a traslado de oficina de farmacia.

Esta ultima Sentencia declaraba a su vez que en un supuesto en que un Farmacéutico Titular había obtenido autorización para abrir farmacia en un municipio pero todavía no había designado local, tenia prioridad la instalación de otra farmacia en cierta calle en virtud de traslado solicitado con anterioridad, y ello a tenor del articulo 74 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Por tanto, el Farmacéutico Titular no tenia derecho preferente a abrir farmacia en la misma calle a la que se había solicitado el traslado, y menos aún sin respetar la distancia reglamentaria de 250 metros entre farmacias que establece para estos supuestos el articulo 7 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Se fallaba en consecuencia por la Sentencia citada declarando la prioridad de los solicitantes del traslado respecto a la apertura de nueva farmacia en la calle de que se trata.

Pues según apreció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, y así lo declaramos también en la nuestra dictada en casación, el Real Decreto 1711/1980, de 31 de julio, establece una excepción al Decreto 909/1978, de 14 de abril, y reconoce el derecho de los Farmacéuticos Titulares a abrir farmacia en una localidad sin tener en cuenta la ratio de numero de habitantes por farmacia. Pero no otorga ningún derecho preferente a abrir la farmacia en un lugar determinado de la población. Debe respetarse, por tanto, la regla general sobre prioridad temporal de las solicitudes.

Pues bien, instada la ejecución de Sentencia por la parte vencedora en juicio, en el incidente de ejecución por el Tribunal Superior de Justicia se dictó Auto de 20 de junio de 2001 en el que, no acogiendo las alegaciones formuladas en este sentido, se declaraba que no se está ante un supuesto de Sentencia de ejecución imposible previsto en el articulo 105.2 de la Ley Jurisdiccional. Pues, aunque existieran "las dificultades y los obstáculos" que se alegaban, ello sobrepasaba el ámbito del debate propio del incidente de ejecución, que debía limitarse a la declaración del fallo de la Sentencia relativa a la prioridad del derecho de traslado. Así era ya que resultaban ajenos a los autos el hecho de que el Farmacéutico Titular tenga abierta farmacia en la misma calle (apertura que se produjo mientras se tramitaban los recursos), y la autorización otorgada al Farmacéutico Titular. Se decidia por tanto que la Sentencia no era de ejecución imposible, y que había de llevarse a debido efecto en los términos de su fallo.

Contra este Auto los farmacéuticos que obtuvieron Sentencia favorable por la que se declaraba su derecho prioritario al traslado interpusieron recurso de suplica, que fue resuelto por nuevo Auto de 22 de mayo de 2002 el cual desestimó el recurso y confirmó el Auto anterior.

En este nuevo Auto se declaraba que las pretensiones de los farmacéuticos trasladados relativas a la oficina del Farmacéutico Titular abierta en la misma calle, consistentes en que la farmacia debía trasladarse sobrepasaban las propias de un incidente de ejecución, en el que la cognitio judicial se ciñe al cumplimiento de la parte dispositiva de la Sentencia en la forma y términos que en ésta se consigne, según el articulo 103.2 de la Ley Jurisdiccional.

SEGUNDO

Contra estos Autos los recurrentes en suplica interpusieron recurso de casación conforme al articulo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, si bien invocando dos motivos, el primero de acuerdo con el articulo 88.1.a) y el segundo a tenor del 88.1.d) de la misma Ley. Comparecen como recurridos la Junta de Andalucía, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y el Farmacéutico Titular que fue parte en la instancia.

En el motivo primero, invocado como se ha dicho de acuerdo con el apartado a) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se mantiene que la Sentencia ha incurrido en defecto de jurisdicción. Esta afirmación se basa, y a ello se refiere el interes de la parte, en que los Autos dictados no contienen pronunciamiento ninguno sobre la necesidad de que se desplace la instalación de la oficina de farmacia del Farmacéutico Titular situada en la misma calle, que se abrió durante la tramitación del recurso en el que se dictó la Sentencia de cuya ejecución se trata. Se entiende que así debe ser para respetar la distancia reglamentaria de 250 metros respecto al emplazamiento de su farmacia por traslado, al que tienen un derecho que fue declarado tanto por la Sentencia de instancia que se trata de ejecutar, como por la dictada después en casación. El argumento se apoya en numerosa y profusa cita de diversos párrafos del texto de los Fundamentos de Derecho de ambas Sentencias, destacando las declaraciones de una y otra respecto a la distancia reglamentaria.

El motivo segundo, invocado a tenor del apartado c) del mismo articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, debe ser tratado conjuntamente con el anterior pues se encuentra íntimamente conexo. En dicho motivo se sostiene que los Autos impugnados vulneran por inaplicación el articulo 7.1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, que establece la distancia reglamentaria de 250 metros a respetar en caso de traslado.

Ahora bien, en uno y otro motivo lo que se está pretendiendo es que se resuelvan cuestiones conexas con el fallo de la Sentencia ejecutoriada, y ello basándose en declaraciones de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia y no del fallo mismo, como denuncian correctamente los recurridos. Por ello es decisivo considerar cual fue el fallo de la Sentencia de instancia (pues el fallo de la Sentencia en casación se limitaba a desestimar el recurso), que era del tenor siguiente. Se resolvía estimar el recurso interpuesto, anular el acto del Colegio Provincial de Farmacéuticos y la desestimación del recurso de alzada por el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión, y declarar el derecho de los solicitantes a trasladar su farmacia al emplazamiento interesado. No se hacia, pues, declaración ninguna sobre la instalación de la oficina de farmacia del Farmacéutico Titular, y por tanto las cuestiones relativas a dicha instalación exceden de lo ejecutoriado.

Ciertamente el articulo 84, apartado b) de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 disponía que cuando se estimare el recurso se reconocerá en su caso la situación jurídica individualizada, y se adoptaran cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma. Pero si los recurrentes entienden que así no se hizo debieron combatir el carácter incompleto del fallo de la Sentencia por los medios procedentes en derecho. Toda vez que ello no se llevó a cabo, no resulta debidamente fundado mantener en el incidente de ejecución una pretensión que excede de lo ejecutoriado, al no ser dicho incidente la vía procesal adecuada para ello.

Procede, por tanto, no acoger ninguno de los motivos invocados y desestimar el recurso, sin perjuicio de que los recurrentes puedan utilizar los medios que ofrece nuestro ordenamiento jurídico para hacer valer su interes en que se cumpla la norma reglamentaria respecto a la distancia que debe mediar entre oficinas de farmacia.

TERCERO

Es obligada la imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de dichas costas en 2.400 euros, debiendo ascender a la tercera parte de esa cantidad el importe máximo de la minuta del Letrado de cada una de tres partes recurridas, sin perjuicio de que por dichos Letrados pueda reclamarse de sus clientes una cantidad mayor hasta completar los que consideren deben ser sus honorarios profesionales.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho tercero.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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