La problemática de la prueba electrónica

AutorXavier Abel Lluch
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Magistrado excedente. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL
Páginas78-96

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De la variada problemática que suscita la prueba electrónica in- teresa centrar nuestra atención en tres aspectos. En primer lugar, la proliferación normativa que disciplina el fenómeno de las TIC y, más concretamente, quién asume la iniciativa legislativa y qué se está regulando. En segundo lugar, las garantías de autenticidad, integridad y licitud de las pruebas electrónicas para superar el "test de admisibilidad" e integrarse en el proceso hasta desplegar su eficacia probatoria. Y en tercer lugar, una sucinta referencia a la incidencia de la prueba electrónica en las jurisdicciones laboral, penal y civil, identificando los supuestos en que su uso deviene más frecuente.

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4.1. La proliferación y fragmentación legal

La inexistencia de una regulación específica sobre prueba electrónica en la mayoría de las Leyes Procesales Civiles está propiciando la aparición de una normativa -sea internacional, comunitaria o nacional- que, con respecto determinados aspectos -fundamentalmente el documento electrónico y la contratación electrónica-, pretende colmar el vacío legislativo.

A nivel internacional, las Naciones Unidas, a través de UNCITRAL, recomienda una adecuación de las legislaciones de cada país y ha emitido el documento Legal Value of Computer Records, en el que se expresa que las normas o reglas concernientes a las pruebas relativos a registros de computadora, no deben suponer un obstáculo para el uso de tecnologías emergentes, tanto a nivel nacional como internacional123.

A nivel comunitario, debe mencionarse la Directiva 1999/93/ CE, del Parlamento de Europa y del Consejo, de 13 de Diciembre de 1999, por la cual se establece un marco unitario para la firma electrónica. También debe apuntarse que la Dirección General de Justicia, Libertad y Seguridad de la Comisión Europea, dentro del Programa Marco AGIS, aprobó un primer estudio sobre la prueba electrónica en Europa.

A nivel nacional, hay que destacar la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica -que sustituyó al Real Decreto-Ley 14/1999, primer texto normativo con rango de ley que el legislador español dedicó a la firma electrónica- y cuya finalidad fundamental es la regulación de la firma electrónica, su eficacia jurídica y la prestación de servicios de certificación (art. 1 LFE). Y, más recientemente, la Ley 25/2007 de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones.

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A nivel doctrinal se ha postulado la reformulación de los derechos fundamentales y la aparición de una "tercera generación" de derechos constituidos por las garantías del individuo frente al deterioro de las libertades a consecuencia de las nuevas tecnologías. Se alude al derecho al secreto de las comunicaciones informáticas y telemáticas, la intimidad informática y el derecho a la autodeterminación informativa, formando el conjunto de las "libertades informáticas"124.

Los desafíos legislativos derivados de los avances de las TICS son múltiples, pero nos limitamos a dejar constancia de, cuando menos, algunos de ellos. En primer, la necesidad de una legislación, discutiéndose el ámbito de la misma y, en particular, si esta legislación debe circunscribirse al ámbito europeo o debe abarcar incluso un ámbito más internacional.

En segundo lugar, de técnica legislativa, pues uno de los avances significativos de la LEC, con respecto a su predecesora (la LEC de 1881), fue la concentración de toda la normativa probatoria en un solo Cuerpo Legal, tal como se anuncia en su Exposición de Motivos125, concluyendo con la dispersión que provocaba la existencia de una doble normativa -LEC 1881 y Código Civil-, conquista ésta, que se ha visto cuestionada ante la aparición de leyes sustantivas que regulan aspectos procesales de la prueba electrónica (Ley de Firma Electrónica, Ley de Servicios de la Sociedad de la Información). La concentración normativa es tanto más importante cuanto que la LEC es de aplicación supletoria en los demás órdenes jurisdiccionales (art. 4 LEC).

Y, en tercer lugar, la necesidad de una regulación flexible y abierta, pues a buen seguro y en los próximos años asistiremos a la apari-

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ción de nuevas "fuentes de prueba", hoy desconocidas, que deberán también encajarse dentro del concepto de prueba electrónica.

4.2. El "test de admisibilidad": autenticidad, integridad y licitud

Con respecto a los documentos convencionales afirmaba GÓMEZ

ORBANEJA que a la prueba documental propiamente dicha o prueba por el documento, ha de preceder la prueba de la autenticidad del documento126, esto es, un proceso de verificación -para otros autentificación127- documental. La autenticidad del documento constituye un prius o presupuesto de su eficacia probatoria.

La impugnación de un documento escrito puede versar sobre tres aspectos. En primer lugar, la autenticidad, esto es, la concordancia del autor aparente con el autor real. En segundo lugar, la exactitud, esto es, la concordancia de la copia, testimonio o certificación con el original. Y en tercer lugar, la certeza, esto es, la concordancia de las declaraciones o testimonios contenidos en el documento con la realidad. La impugnación de la autenticidad o la exactitud tiene lugar en la audiencia previa -o, en su caso, en la vista del juicio verbal- mediante el trámite de posicionamiento ante documentos (art. 427.1 LEC), mientras que la valoración de la certeza del documento debe referirse a la fase de dictar sentencia.

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Los documentos electrónicos también han de observar unas garantías específicas. En primer lugar, la autenticidad, en el sentido de constatación de la realidad del sujeto al que se atribuye. En segundo lugar, la integridad o exactitud, esto es, que el soporte que se presenta no ha sido alterado y el documento concuerda con su original. En tercer lugar, la licitud, esto es, la obtención con respeto a los derechos y libertades fundamentales. Y, finalmente, la certeza, esto es, la concordancia del contenido del documento electrónico con la realidad. Al igual que el documento escrito, la verificación de la certeza es cuestión a valorar en la sentencia, debiendo valorarse en la audiencia previa los restantes aspectos.

A continuación efectuaremos un análisis comparativo de las garantías de autenticidad, integridad y licitud entre el documento escrito y el documento electrónico.

  1. La autenticidad o identificación de la autoría. En el documento escrito la autoría puede acreditarse mediante la firma manuscrita o el sello comercial; en el documento electrónico, se identifica el ordenador desde el que se envía, pero no quien es su remitente, existiendo mayor facilidad para suplantar la identidad del remitente128.

    El documento escrito permite la identificación de su autoría, bien porque aparezca firmado por un sujeto cuya identidad no es cues- tionada, bien porque la parte perjudicada lo reconozca expresamente. Y caso de negarse o ponerse en duda la autoría del documento, se acudirá a la verificación de su autor a través del cotejo de letras (art. 349 LEC), sistema consistente en la comparación entre un documento indubitado y otro dubitado.

    El documento electrónico, por el contrario, no permite la identificación de su autoría, sino simplemente del ordenador en el cual se ha confeccionado o a partir del cual se ha remitido, pero sin identificar al sujeto que lo ha confeccionado.

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  2. La conservación de la integridad o exactitud. En el documento escrito se pueden detectar las modificaciones a través de pruebas periciales o del cotejo de letras; en el documento electrónico, las eventuales alteraciones precisan de una prueba pericial informática, más compleja, para determinar cuándo se ha realizado una modificación, desde qué terminal y qué cambios se han realizado en el documento electrónico.

    Al respecto es necesario distinguir entre documento con firma electrónica reconocida y aquellos que no aparecen así signados. En los primeros, una vez estampada la firma digital resulta imposible la modificación del documento, de modo que la integridad del documento queda garantizada. Por el contrario, en el resto de documentos informáticos no firmados con tal garantía, aparecen los problemas de autoría e integridad129.

    El documento escrito tiene una existencia física autónoma y perceptible por los sentidos, por lo que cualquier falsificación supone una alteración de las características físicas del documento. Por el contrario, el documento electrónico viaja por una red que en principio es de acceso público y se puede reproducir en diversos lugares fuera del alcance de los intervinientes. Pueden acceder al documento electrónico personas distintas de los intervinientes que pueden alterarlo130.

    Las técnicas más comunes para garantizar el control de la integridad o exactitud de un documento electrónico son: 1º) verificar la utilización correcta del código secreto PIN (Personal Identificación Number) y que consiste en una combinación de cifras y/o letras que el sujeto conoce y digita sobre el teclado del sistema que va a utilizar.; 2º) desencriptar el documento cuando aparece encriptado, rastreando quien conoce el sistema de codificación empleado. La criptografía se utiliza para hacer efectivos numerosos mecanismos

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    de seguridad informática y consiste en la codificación del texto a transmitir con la ayuda de claves y de algoritmos, de modo que la información así tratada deviene ininteligible para toda persona que no posee la clave de desciframiento; y 3º) la aplicación de la biometría (iris del ojo, huella dactilar) que permite validar un documento así...

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