Introducción: la problemática apertura a la competencia de los sectores estratégicos prestados en red
| Autor | Rafael Caballero Sánchez |
| Páginas | 33-48 |
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Las nuevas cir cunstancias de nuestr o Derecho público. El objeto de toda introducción debe ser el de despertar el interés del lector por las ideas que se van a exponer, tratando de justificar además el porqué de una dedicación absorbente a una cuestión o a un conjunto de ellas dotadas de unidad, expresada en un voluminoso legajo, junto a las oportunas precisiones metodológicas. Mi propósito es, por tanto, el de identificar el problema al que me enfrento en las páginas siguientes, apuntando las directrices con las que se ha enfocado el estudio, haciendo hincapié en la trascendencia jurídico-dogmática de la realidad abordada.
Pues bien, en los últimos años estamos asistiendo a un llamativo cambio de escenario económico en nuestro país y en muchos otros Estados del mundo desarrollado, de indudables repercusiones en el Derecho de la economía y , concretamente, en el Derecho administrativo económico. Estas nuevas coordenadas vienen propiciadas por la revolución tecnológica, de un lado, que está afectando de modo especialmente acusado al mundo de las comunicaciones y al comercio, y por nuestra decidida integración en la Unión Europea, de otro, que comporta el establecimiento de pautas obligadas de evolución en el ámbito jurídico, económico e incluso político del Occidente europeo. Con esas líneas se dibuja un acentuado proceso de globalización -palabra mágica y característica de nuestro tiempo, que ya comenzó a utilizar Theodore LEVITT en 1983 para aludir a la inminente mundialización de los mercados1-, que está socavando algunas construcciones que creíamos exentas de fecha de caducidad.
El hecho es que, paradójicamente, los términos de moda en el Derecho administrativo finisecular han sido los de liberalización, desregulación y privatización -que no son términos sinónimos, aunque apuntan en una misma dirección-. El objetivo de esta política es la introducción de competencia en una serie de actividades que, precisamente, habían sido objeto de publificación con la consolidación y desarrollo del Estado social. Tras un siglo de nacionalizaciones e intervención directa e inten-
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sa de los Estados en determinados mercados estratégicos, el poder público decide retirarse (aparentemente) e introducir decididamente el juego de las reglas del libre mercado. Parece como si se desmontase buena parte del edificio clásico que algunos grandes maestros iuspublicistas habían laboriosamente levantado, al menos en el sistema francés clásico, inspirador en buena parte del Derecho italiano y español. O, mejor dicho, parece que se están cambiando algunos de los pilares dogmáticos sobre los que se ha venido edificando hasta ahora (servicio público, concesión administrativa...), y que se pretendían logros consagrados e incuestionables.
Estas nuevas tendencias, que se muestran renuentes y huidizas con las categorías clásicas y los modelos consagrados, generan un lógico desasosiego, pero al menos muestran la necesidad imperiosa de renovación dogmática que reclama nuestro Derecho público, necesitado de acompasar sus estructuras a la nueva sociedad globalizada y tecnológicamente avanzada que nos ha tocado vivir. No me resisto a recoger aquí unas palabras de mi maestro, el profesor SANT AMARÍA PASTOR, que no dejaron de sembrar inquietud en mi interior al escucharlas, y que también fueron volcadas en el prólogo a la esperada segunda edición de su manual, las cuales sintetizan muy bien el devenir de nuestra disciplina desde que nació la célebre generación de la RAP en los años 50: «es cierto que la labor doctrinal y jurisprudencial del último medio siglo sobre las instituciones centrales del Derecho administrativo ha sido (...) hercúlea; pero no lo es menos, en mi parecer , que el resultado de esta labor está siendo dejado velozmente atrás por la evolución del Estado y de la sociedad española, haciendo imprescindible y ur gente una renovación completa de la mayor parte de sus presupuestos conceptuales y de las soluciones legislativas adoptadas a su amparo. Dicho en términos más sencillos y directos: el sistema conceptual del Derecho administrativo sobre el que hoy reposan nuestras instituciones públicas ha envejecido a una velocidad aterradora; y no sólo no es ya capaz para ordenar la dinámica que el Estado va a imponer en los próximos cien años, sino que puede llegar a constituirse en una rémora insoportable» 2.
El Derecho administrativo, al contrario que en sus orígenes en los que tuvo que romper moldes frente al Derecho común y omnipresente, adolece de un gran formalismo. Parece como que, en un mundo que se mueve muy deprisa, los esquemas y fórmulas clásicas condujesen al inmovilismo y a la momificación de categorías. Quizás se ha perdido esa flexibilidad o capacidad de adaptación a las nuevas realidades, que continúan emergiendo imparables3.
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En particular, la nueva sociedad-red. «Estamos en un nuevo mundo y necesitamos nuevas claves de interpretación para conocer nuestra realidad». Son pala-bras de Manuel CASTELLS 4, sociólogo español y profesor de la Universidad de California, dentro del apartado de agradecimientos con que abre su formidable investigación sobre la redificación de la sociedad actual o estructuración de ésta en red. Ese novedoso panorama, que tiene una base tecnológica indudable, pero que va mucho más allá, exige a los juristas un esfuerzo de adaptación y renovación conceptual. Para el autor citado, asistimos al «sur gimiento de una nueva estructura social (...) asociada con la aparición de un nuevo modo de desarrollo, el informacionalismo [que en su vertiente económica denomina como capitalismo informacional], definido históricamente por la reestructuración del modo capitalista de producción hacia finales del siglo XX»5. De manera que CASTELLS concluirá al final del volumen primero que «las funciones y los procesos dominantes en la era de la información cada vez se organizan más en torno a redes. Éstas constituyen la nueva morfología social de nuestras sociedades y la difusión de su lógica de enlace modifica de forma sustancial la operación y los resultados de los procesos de producción, la experiencia, el poder y la cultura» 6.
La organización de redes de dimensión mundial, en el ámbito económico y financiero, social, político, cultural, deportivo, turístico, etc., contribuyen a que las relaciones humanas sean cada vez más interconectadas y globales -y quizás por ello más frágiles y necesitadas de protección-. Creo sinceramente que las infraestructuras en red son la base material sobre la que se despliega el nuevo orden global, de manera que la centuria que hemos cerrado ha sido el siglo de las infraestructuras, especialmente de las or ganizadas en red, en las que se vierten tantos avances tecnológicos y económicos, y aún lo será con más intensidad el siglo XXI7. Como bien advierte DE LA CRUZ FERRER, las infraestructuras «forman el capital social básico para el crecimiento económico. No hay posibilidad de un crecimiento económico sostenido sin infraestructuras de transporte, de ener gía y de comunicaciones que permitan vertebrar los diferentes sistemas de producción, distribución, comercialización y consumo»8. Esas infraestructuras nos permiten hoy asistir a la
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tercera gran revolución económica, precedida de las anteriores de signo industrial y cimentada sobre las nuevas tecnologías (microelectrónica, informática, telecomunicaciones, ciencia de los materiales, robótica, biotecnología), que hacen que la nueva fuente de riqueza sea el conocimiento, y no estrictamente el control de los recursos naturales o del capital 9.
En definitiva, el problema del que me he ocupado tiene mucho que ver con esas nuevas realidades a las que se enfrenta el Derecho administrativo actual, con acusada esclerosis, y a las que parece que nunca llegará de verdad a alcanzar , como si se tratase de una nueva encarnación de la patológica imagen de Tales de Mileto sobre la flecha que el arquero lanza sobre la diana: los sentidos nos engañan, ya que en realidad la flecha nunca podrá alcanzar su objetivo, pues desde el punto de vista racional y matemático, por muy velozmente que avance, la distancia que la separará de la diana siempre será divisible y, por tanto, no superable.
Pero todavía hay que aportar algunas coordenadas más antes de entrar propiamente en el tema de estudio.
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Servicios públicos económicos y servicios públicos sociales. La construcción de una sociedad moderna demanda la implantación de una serie de servicios o prestaciones generales a la colectividad, dispensados por medio de unas infraestructuras, que proporcionen una calidad de vida mínima a todos los ciudadanos. Esta tarea se viene entendiendo que es de responsabilidad de los poderes públicos constituidos. Ese desarrollo -la transformación de la naturaleza en su servicio- es consustancial al hombre desde que vive en sociedad, ya desde los más primitivos asentamientos de población. El transporte, la educación, la cultura, la sanidad, el suministro de energía... se han convertido en servicios necesarios para la vida del hombre en el mundo actual. El logro del Estado social consiste precisamente en la generalización de estos avances para toda la sociedad, reconociendo su prestación como un derecho de los ciudadanos que el Estado tiene por misión realizar y asegurar. Esa garantía viene expresada en la clásica noción de servicio público, como actividad prestacional regular y estable que las Administraciones públicas ofrecen, directa o indirectamente, a todos los ciudadanos. Con la declaración de una actividad como servicio público, el Estado expropia su ejercicio libre por los sujetos privados, precisamente para convertirse él en responsable de su funcionamiento, aunque luego cuente con ellos para su prestación...
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