Problemática de la caución en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria

AutorJosé Luis Ruiz Sánchez
CargoMagistrado
Páginas605-670

Page 605

I Introducción

Una simple reflexión sobre la caución, en el doble campo del Derecho civil y procesal, es decir, como manifestación o medio de aseguramiento de los derechos, en su proyección genuina de derecho material, o aplicada, de derecho formal, nos revela la importancia y complejidad de los problemas que pueden suscitarse, circunstancia que, por las características del instituto de la caución, y, sobre todo, en su especial aplicación en el ámbito del proceso, se manifiestan con una inusitada gravedad 1. Esta gravedad fue destacada cuando decíamos 2 "que la problemática, de-Page 606rivada de las medidas asegurativas, constituye, en el ámbito del Derecho sustantivo, una ardua materia que puede calificarse de labyrinthus inextrincabilis. Complejidad que se acentúa cuando se proyectan tales medidas en el proceso, pues a las dificultades naturales que de su aplicabilidad, efectos y consecuencias se plantean, entre las partes y terceros, producto de la insuficiencia y dispersión de sus normas, se unen las derivadas del proceso" 3.

La trascendencia de la "caución", en su concreta aplicación en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, suscita un ingente número de cuestiones que no sólo gozan de relieve dogmático, sino lo que es más urgente para el profesional, de un alto valor pragmático. La necesidad de afrontar el estudio de esa problemática, con un, criterio que, con arreglo a la lógica ad homine, elimine el mayor número de conclusiones erróneas, nos ha inducido a establecer premisas que creemos acertadas, tanto en lo que afecta a las diferencias que estimamos esenciales entre caución y proceso cautelar como en la determinación de lo que constituye su naturaleza y fundamentación.

Si importante e indispensable era fijar la distinción entre ambos institutos jurídicos-caución y proceso cautelar-, la necesidad de establecer el ámbito, efectos y contenido de la caución, en su proyección en el proceso, constituye presupuesto imprescindible.

Pe aquí nuestra preocupación en establecer las características que singularizan a la caución del artículo 41 de la Ley Hipotecaria. Constituye el pórtico que permitirá adentrarnos en el examen de los problemas que, tanto en el orden adjetivo como sustantivo, se pueden plantear.

Esta doble vivencia de los problemas-adjetiva y sustantiva- impregna la relación jurídico-procesal de matizaciones específicas, que es preciso analizar, al objeto de establecer las consecuenciasPage 607 concretas que se produzcan en uno y otro aspecto 4. No olvidemos que la perfecta conjunción del instituto de la caución en el proceso permite el desenvolvimiento de su misión reparadora: restablecimiento del equilibrio perturbado por el transgresor 5. Esta circunstancia contribuye a la complejidad de los problemas, pero permitirá, teniendo en cuenta la función del proceso, en íntima conexión con la naturaleza y fundamentación de la caución, sentar las consecuencias de una adecuada orientación, de acuerdo con el sentido tradicional e histórico de nuestro Derecho 6, supliendo la deficiencia e insuficiencia de normas específicas. "El Derecho moderno-dice Marín Monroy 7-es un devenir, es y deja de ser en todo momento, según la lógica del devenir cultural, no puede oponerse al devenir como ser en sí. Hacerlo sería una contradicción lógicamente imposible y, además, en la materia que nos ocupa, la injusticia total, la parcialidad absoluta" 8.

Este afán, esta preocupación, nos induce al examen de los más trascendentales problemas que pueden plantearse en el ámbito procesal y material.Page 608

II Consideraciones de orden procesal y material

La autonomía de la acción, y la diversidad de concepciones que pueden formularse sobre ella 9, desligada del derecho material, produce la consecuencia de que para ejercitar una acción no se precisa que el Derecho exista; basta que procesalmente se alegue su existencia 10. Sin embargo, pueden presentarse situaciones en que para la efectividad de un derecho, desconocido o perturbado, opere el Ordenamiento jurídico procesal con más intensidad, desencadenando una protección jurisdiccional 11 más efectiva, bien con la eficacia de los títulos guarentigios, bien provocando un desplazamiento de la carga probatoria 12.

En definitiva, es la consecuencia que se deduce del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, en atención a los principios que le inspiraron y le atribuyen fuerza para su ejecución inmediata-executionem paratam-.

A esa conclusión se llega sin entrar en la naturaleza de dicho procedimiento 13, pues basta la existencia presuntiva del derecho accionado y de su contenido económico para que se manifieste con dicha eficacia, es decir, respecto de aquellos derechos inscritos que sean susceptibles de posesión, uso o servicio. Es la secuela, derivada del principio de legitimación, y de la fides publica, consagrados en los artículos 1.°, 38 y 97 de la Ley Hipotecaria.Page 609

Pero en toda declaración, presuntiva iuris tantum, puede darse la situación contradictoria de que, existiendo los presupuestos para la acción, el derecho documentado haya quedado extinguido o bien la pretensión posesoria carezca de contenido. La situación jurídica, proclamada por la inscripción, atribuye a quien resulta su titular-principio de legitimación-el goce y disfrute 14-ius possidendi-del derecho registrado. El ejercicio de la acción, basada en una praepsumtio seu legis de naturaleza iuris tantum, no deja de entrañar cierto riesgo, propio del estado de no comprobada que la pretensión observa. Sin embargo, no constituye óbice, en beneficio de esa apariencia de realidad, el adoptar, con la urgencia y premura requerida, las medidas adecuadas para la reintegración de la posesión, uso o servicio dimanante del derecho inscrito. Y si el tenedor pretende combatir la presunción declarada por el Registro, es lógico que deban adoptarse previsiones adecuadas que garanticen, no sólo el verdadero objeto de la pretensión litigiosa-medidas cautelares, previstas en el párrafo 2.° del artículo 41 de la Ley Hipotecaria y regla 3.a del 137 del Reglamento-, sino aquellas otras precisas para la efectividad, en su día, del resultado económico del juicio-caución prevista en los párrafos 4.° y 5.° del artículo 41 y reglas 5.a y 6.a del Reglamento-, sin perjuicio de que en la fase cognitoria, a través de una sumaria cognitio 15, se compruebe que se ostenta la posesión en virtud de relación jurídica dimanante de titular anterior 16 o que elPage 610 título adolece de vicios que lo invalidan o le privan de la adecuada reipersecutoriedad. Es decir, la efectividad del título, prestada la caución, no es inmediata, sino hasta el momento en que se produce el fallo de protección del derecho inscrito.

La ejecutividad del título documentado se dilata hasta que se resuelva en el proceso incidental las causas de oposición susceptibles de ser invocadas, previa adopción de las medidas asegurativas formales y facultativas que garantizan el derecho inscrito y su contenido.

Esas medidas asegurativas están inspiradas en principios distintos, como distinta es la ratio essendi que las motiva. Ya expusimos las características y diferencias que separan a unas y otras, y cómo son objeto de diverso tratamiento jurídico-procesal 17. Mientras la caución constituye presupuesto objetivo de la relación, como "carga" que pesa sobre aquel contra quien se dirige la acción, dispensable únicamente por renuncia expresa del titular inscrito, el proceso cautelar es potestativo, tanto en el tiempo como en el espacio.

Así se produce en ese momento de adopción de cautelas, lo que Chiovenda denomina "juicio hipotético", y Kisch, constitución de la relación a fines procesales, que cesa al entrar en vigor la decisión del juicio contradictorio que le sigue.

Lo anterior hace que la caución, exigida en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, en su doble aspecto sustantivo y adjetivo, no pueda constreñirse en reglas de orden cuantitativo o cualitativo. Precisa seguir las reglas de prudente discreción en uno y otro aspecto, siempre que se acomode a cualesquiera de las formas de garantía admitidas en derecho 18. No en vano las hemos calificado como "proveimientos instructorios" 19. Ello hace que la caución ofrezcaPage 611 un dilatado campo al jurista para el desarrollo de múltiples problemas.

De un primer examen del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, y, concretamente, de su párrafo 11, podría sentarse la conclusión, a nuestro juicio errónea, de inadmisibilidad absoluta de cualquier cuestión incidental que pudiera suscitarse. La limitación, establecida por dicho párrafo, ha de ser entendida, única y exclusivamente, respecto a causas de contradicción de orden material, distintas de los motivos específicamente establecidos. No puede afectar a la observancia de normas de derecho procesal, no sólo de carácter preceptivo, sino respecto de aquellas a las que se asigna un efecto dispositivo y cuya invocación se deja a la actividad de las partes-excepciones formales-. El orden procesal, la pureza del procedimiento, impone ese condicionamiento. La necesidad de prever actitudes que puedan afectar al proceso, desvirtuándole en su manifestación inicial, exige velar por su pureza, sin que dicha limitación pueda tener otro alcance distinto del indicado. La necesidad de dispensar una eficaz protección a los derechos inscritos, coordinando la insoslayable pureza del procedimiento, encuentra su plasmación complementaria en la regla 10.a del artículo 137 del Reglamento.

De esta norma se deduce una doble consecuencia: 1.° La posibilidad de suscitarse cuestiones incidentales. Y éstas, tanto pueden promoverse por el actor que impugne la no admisibilidad del escrito inicial, o por cualquier otra...

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