Problemas que suscita la designación y el seguimiento del guardador legal
| Autor | Sofía de Salas Murillo |
| Páginas | 117-137 |
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PROBLEMAS QUE SUSCITA LA DESIGNACIÓN Y EL
SEGUIMIENTO DEL GUARDADOR LEGAL
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Magistrada Titular del Juzgado de Primera Instancia, 7 de Tarragona
Doctora en Derecho
1. INTRODUCCIÓN
Ciertamente es un gran avance que al amparo del art. 12 de la Convención
de las Naciones Unidas de 13 de Diciembre de 2006 sobre los derechos de
las personas con discapacidad se logre crear un marco legal sufi cientemente
fl exible para que la sentencia judicial establezca la medida de apoyo propor-
cional y adecuada a las individuales circunstancias y necesidades de la persona
afectada, como “sistema de protección frente a limitaciones existenciales del
individuo”, evitándose así “una regulación abstracta y rígida de la situación
jurídica del discapacitado” en aplicación del los principios que inspiran la
Convención, Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 20091.
Y ciertamente la anterior sentencia, en tanto esa reforma legal llega a España,
impulsa a que los jueces al amparo del art. 12 de la Convención, hagamos de
cada sentencia de incapacitación un traje a medida que se adapte a las concretas
circunstancias del individuo.
1 La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2009, al análisis de la aplica-
ción en la legislación española del art. 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, fi rmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratifi cada por España el 23 de
noviembre de 2007, y publicada en el BOE de 21 de Abril de 2008, insiste en que la incapacitación
implica una protección de la persona, como traje a medida adaptado a las concretas circunstancias
que concurren en el discapacitado. La sentencia declara que se trata de un “sistema de protec-
ción frente a limitaciones existenciales del individuo”, por lo que “debe evitarse una regulación
abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado”, en aplicación de los principios que
inspiran la Convención. E insiste en que “una medida de protección como la incapacitación in-
dependientemente del nombre con el que fi nalmente el legislador acuerde identifi carla, solamente
tiene justifi cación con relación a la protección de la persona” y “al enfermo psíquico al que se
refi ere el caso concreto se le proporciona un sistema de protección, no de exclusión”.
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MARTA CHIMENO CANO
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Este punto de infl exión de la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno,
de 29 de Abril de 2009, es ciertamente trascendental, pero no evita que sea
limitados los medios legales con las que contamos los jueces para poder hacer
efectiva una protección que se adapte a las concretas necesidades del incapa-
citado judicialmente, art. 199 Código Civil.
A raíz de este planteamiento y como cuestión, que aunque al margen de esta
ponencia, es destacable en la medida que considero como una limitación que
nuestra legislación debería salvar, para hacer más fl exible y efi caz la protección
del incapacitado, considero que el legislador español, a la hora de determinar la
extensión y límites de la capacidad en sentencia, art. 760.1 Ley Enjuiciamiento
Civil, tendría que ir más allá de una sistema de representación o asistencia del
incapaz –tutela versus curatela– pues nos encontramos en la práctica que el
régimen de la tutela, aún cuando su signifi cación es más gravosa frente a terce-
ros, es mucho más fl exible que el de la curatela. El régimen de representación
permite una adaptación a las concretas circunstancias del individuo, art. 760.1
Ley Enjuiciamiento Civil, para acoplar su estatuto jurídico en sentencia a la
limitación concreta del autogobierno del demandado. En términos coloquiales,
la tutela resuelve más que la curatela. La curatela únicamente establece un
régimen de asistencia, de acompañamiento necesario al incapaz para grandes
disposiciones de su patrimonio, art. 289 Código Civil, pero no tiene virtualidad
práctica cuando el sujeto a incapacitar necesita un control leve pero próximo2.
Pongamos un ejemplo, persona que padece un trastorno cognitivo leve
con ideación delirante encapsulada que le provoca un deterioro psicofísico
importante. Tiene una vida ciertamente autónoma pero su ideación le lleva a
conductas violentas en su entorno familiar que han provocado incoación de
varios procedimientos penales con orden de alejamiento. Su padecimiento,
según resulta del informe forense, le impide comprender la obligación de
permanecer fuera de su domicilio por lo que su capacidad de autogobierno, en
cuando a la capacidad de decidir donde vivir, le afecta solo al ámbito personal
y a este concreto aspecto. Nos encontramos ante una limitación parcial de la
capacidad en el ámbito personal cuya ideación delirante encapsulada le lleva
a conductas desordenadas en el ámbito familiar y acciones delictivas que per-
judican su entorno, de modo que será el tutor quien, en este exclusivo ámbito,
2 Una solución intermedia sería introducir la curatela con administración, como se regula en
el art. 223.6 del Código Civil Catalán, que permite que la administración ordinaria de los bienes
del incapaz se encomiende al curador, que como administrador ordinario realizaría la gestión del
patrimonio del incapacitado, pudiendo realizar actos de conservación y simple administración de
bienes, no de disposición. El administrador ordinario debería prestar rendición anual de cuentas, y
asistir como parte necesaria al incapaz en determinados actos de disposición, art. 222.43 del Código
Civil Catalán. En cuanto al cuidado de la salud del incapaz, el curador asistiría al incapacitado
en la prestación del consentimiento informado, art. 212.2 Código Civil Catalán, y recibir junto al
incapacitado la información sobre su estado de salud, 212.1 Código Civil Catalán.
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