De los problemas del presente a los desafíos del futuro. Cambios en la información y en la selección de riesgos: modelos predictivos y big data

AutorMaría José Morillas Jarillo
Cargo del AutorCatedrática de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid
Páginas131-183
CAPÍTULO 4
DE LOS PROBLEMAS DEL PRESENTE
A LOS DESAFÍOS DEL FUTURO. CAMBIOS
EN LA INFORMACIÓN Y EN LA
SELECCIÓN DE RIESGOS: MODELOS
PREDICTIVOS Y BIG DATA
1. LOS VIEJOS Y LOS NUEVOS CRITERIOS EVALUABLES
EN LOS SEGUROS DE PERSONAS
Y SU ACOMODACIÓN AL DERECHO
Los aseguradores van adaptando su actividad, sus productos y la
forma de prestar sus servicios, tanto a la cambiante realidad fáctica
cuanto a la jurídica, en un ejemplo de adaptación darwiniana al me-
dio.
La contratación de los seguros de personas se encuadra en el mar-
co general de libertad de contratación que caracteriza nuestro Orde-
namiento jurídico, libertad sujeta, como es bien sabido, a los límites
de la ley, la moral y el orden público (art. 1.255 CC) y a la prohibi-
ción del abuso del derecho y del ejercicio antisocial del mismo (art. 7
CC). En el respeto a las leyes hay que ubicar, no solo la existencia de
la legislación de seguros, sino también, por la marcada trascendencia
en la materia, la vigencia de los derechos humanos y los derechos
fundamentales (intimidad, igualdad de trato, prohibición de discri-
minación, derecho a no saber, etc.), más allá del debate acerca de
132 María José Morillas Jarillo
si estos últimos vinculan solo a los poderes públicos (art. 53 CE) o
también a los particulares, esto es, la cuestión de su efecto vertical u
horizontal.
No son solo datos de salud los que recaban los aseguradores y
no solo proceden los recopilados de los solicitantes del seguro. La
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nales que señalan que puede ser más relevante el modo de vida del
asegurado (consumo de drogas, alcohol, tabaco o práctica de depor-
tes de alto riesgo) que la existencia de una enfermedad o una pasada
intervención quirúrgica, por lo que cuando se exige que la decla-
ración inexacta del riesgo tenga relación con el siniestro, no siem-
pre se quiere decir que este se haya producido por una enfermedad
ocultada, que puede ser incluso que se desconozca, sino que, por el
modo de vida, puede ser muy probable la aparición de enfermedades
y la ocurrencia del siniestro y, de haberlo conocido el asegurador, no
hubiera contratado el seguro 1.
También la doctrina señala que existen variables relacionadas
con el estilo de vida que explican, junto a las variables de salud de
una manera correlacionada, el riesgo de fallecimiento de un indivi-
duo 2.
Pero los modernos modelos predictivos van mucho más allá del
estilo de vida o los hábitos saludables pues contemplan factores tan
heterogéneos como el historial de conducción (siniestros, puntos del

(por ejemplo, cuándo y cuánto se saca dinero de los cajeros automá-
ticos y dónde están ubicados los utilizados), los hábitos de compra, el
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La coincidencia de algunos de los factores utilizados por los
aseguradores con circunstancias sobre las que recaen derechos fun-
damentales del individuo ha venido a cambiar de manera radical la
aproximación del Derecho a la Ciencia actuarial. La asepsia y per-
misividad iniciales (hasta fecha reciente, la legislación se limitaba a
homologar, reconocer, recomendar, imponer o supervisar las estadís-
1 Así se pronuncia la SAP de Gerona (Sección 1.ª) de 6 de noviembre de 2015
(AC 2015\1697).
2 Como señala
RODRÍGUEZ-PARDO
, «Modelos predictivos aplicados al seguro de
vida», op. cit., p. 27.
De los problemas del presente a los desafíos del futuro. Cambios... 133
ticas utilizadas por las entidades aseguradoras, sin entrar en su conte-
nido, siempre y cuando fueran correctas desde el punto de vista eco-
nómico-actuarial), dejan paso a la prohibición, absoluta o relativa, de
utilización de determinados factores como elementos para decidir la
contratación o no, el precio del seguro o las prestaciones que otorga.
El impacto de la legislación antidiscriminación (internacional, eu-
ropea y nacional) es fundamental en este ámbito: la igualdad de trato
de las personas con independencia de sus características, condición
y circunstancias y, por tanto, la prohibición de discriminación por
razón de sexo, raza o etnia, creencias religiosas y convicciones, edad
u orientación sexual, en todos los ámbitos, arraigada en los textos
internacionales, regionales y nacionales al más alto nivel desde hace
más de un siglo, afecta a la contratación de bienes y servicios y pro-
híbe ciertas prácticas, hasta ahora habituales.
Basta recordar el debate acerca de la información y las pruebas
genéticas 3. O el enorme impacto de la STJUE de 1 de marzo de 2011,
Asunto C-236/09, Caso Association belge des Consommateurs Test-
Achats ASBL,Yann van Vugt y Charles Basselier v. Conseil des mi-
nistres (TJCE 2011\31), no solo en cuanto que directamente prohíbe
tener en cuenta el género o sexo del asegurado como criterio 4, sino
3 M. J.
MORILLAS JARILLO
, «Información genética y contrato de seguro: pano-
rama español y comparado», en El Derecho Mercantil en el umbral del Siglo
XXI
,
Libro Homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernández-Nóvoa en su octogésimo cumpleaños,
Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 637-648.
4 Sobre esta Sentenc ia, A.
VEIGA COPO
, «Discriminación por razón de sexo y
prima del contrato de seguro: apuntes críticos a la sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (Gran Sala), de 1 de marzo de 2011, en el asunto C-236/09 (As-
sociation Belge des Consommateurs Tests-Achats ASBL y otros contra Conseil des
Ministres)», RRCCS, núm. 4, 2011, pp. 6-33. Con anterioridad a esta Sentencia, el
Servicio de Reclamaciones de la DGSFP, en un seguro de enfermedad, estimó la re-
clamación de un asegurado que solicitaba el pago de la indemnización prevista en las
condiciones especiales del contrato, en el epígrafe «Incapacidad temporal», apartado
«maternidad y adopción legal», por haber adoptado a un menor de siete años. La mu-
tualidad alegó que la prestación solicitada, de acuerdo con el Reglamento aprobado en
su día por la Asamblea General, solo corresponde a las aseguradas del sexo femenino,
por lo que no le correspondía la prestación de adopción a los mutualistas de sexo
masculino. Para el Servicio, el Reglamento de la Mutualidad incumplía el art. 71.1 de
la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre hombres y
mujeres, que establece la prohibición de contratos de seguros en los que, al considerar
el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones, se generen diferencias en las
primas y prestaciones de las personas aseguradas, y reconoció que el asegurado tenía
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