Problemas prácticos de la regulación catalana
| Autor | Salvador Durany Pich |
| Páginas | 390-407 |
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Una vez señalados los aspectos más relevantes de la regulación catalana del derecho de retención, es el momento de pasar a desarrollar los principales problemas prácticos que la regulación puede plantear a los operadores económicos. Como ya se ha comentado a lo largo de las páginas, la tesis central de este trabajo es que la regulación catalana funciona con normalidad cuando su aplicación se ajusta a bienes muebles y actúa en la fase de seguridad, pero adolece de limitaciones de diseño derivadas del carácter constitucionalmente limitado del ordenamiento catalán, y que se ponen especialmente de manifiesto cuando actúa sobre bienes inmuebles y en la fase de realización de la garantía. En el primer caso por la complicada concordancia entre el derecho de retención y el registro de la propiedad. En el segundo caso por su difícil encaje con la legislación estatal civil y concursal sobre prelación de créditos. Además, y para complicarlo, parte de estos problemas y otros nuevos reaparecen en el marco del derecho interterritorial.
El principal inconveniente práctico de la regulación catalana se encuentra en la fase de realización, y consiste en el difícil encaje entre la regulación sustan-
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tiva del derecho de retención y la legislación estatal sobre prelación y preferencia de cobro24.
Los ordenamientos de derecho comparado y las propuestas de regulación uniforme que han reconocido al derecho de retención una prioridad en el cobro frente a otro derecho real que grava el mismo bien lo han hecho sobre la base de razones de justicia, aplicables sobre todo a los casos de derecho de retención derivados de supuestos de reparación o similares: «los créditos típicamente garantizados por un derecho [de retención] derivan de reparaciones, mejoras o gastos similares [...] hechos por el acreedor en los bienes que se encuentran en su posesión; esos gastos redundan así en pro del patrimonio del deudor, de lo cual se benefician todos sus posibles acreedores; por ello es justo dar preferencia entre ellos a aquél que ha hecho posible con su esfuerzo o su inversión el aumento o la conservación del valor del bien gravado»25.
Otros ordenamientos, en cambio, no le reconocen esa prioridad, pero al reconocerle la naturaleza de garantía real, hacen que mantenga el mismo rango que los restantes derechos reales y por tanto, la prioridad que los derechos reales como tales puedan tener frente al resto de créditos.
La regulación catalana en este punto es completa y generosa, pues regula de manera general todos los aspectos, y permite una oponibilidad frente a los terceros. Pero se detiene aquí, pues no puede ir más allá: no tiene competencias para regular en materia de prelación de créditos, y por eso tiene que encomendarse a la legislación estatal. Y aquí es donde aparece el principal inconveniente práctico de la regulación catalana: la legislación estatal en materia de prelación y preferencia de cobro no contempla la figura del derecho real de retención.
Si el deudor que ha asegurado el cumplimiento de su obligación con una garantía real puede pagar durante la fase de seguridad, no hay discusión y la medida cautelar, constriñendo al pago, habrá surtido su efecto. Pero si no paga, y por tanto incumple, el acreedor no tendrá más remedio que acudir a los tribunales para realizar el valor de garantía y tratar de cobrarse el crédito. Si el deudor tiene otras deudas y otros acreedores, y su patrimonio es insuficiente para pagar a todos, estamos ante una situación de concurso de acreedores, y es entonces cuando la garantía real despliega toda su eficacia: el acreedor con garantía real puede separarse de la masa de
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acreedores y con preferencia a los demás cobrar su crédito con el valor del bien que se le dio en garantía. En eso reside el valor de la garantía real.
Y aquí es donde aparece el principal inconveniente práctico de la regulación catalana: la legislación estatal no menciona en sus reglas generales de preferencia y prelación de créditos (arts. 1921 y ss. CC) ni en las especiales relativas al concur-so (arts. 89 y ss. LC) el derecho real de retención. Las Comunidades Autónomas con derecho civil propio no tienen competencias para crear este tipo de reglas (art. 149.1.6 CE), y los particulares tampoco pueden modificarlas. Y como hemos visto antes, el CC no configura el derecho de retención como una garantía real, o al menos no está nada claro que lo configure como tal26.
Este problema no parece existir con la prenda catalana: no plantea ninguna duda la afirmación según la cual el derecho de prenda regulado por el CCCAT tiene la misma preferencia que el regulado por el CC español. Ambas instituciones son muy similares y por tanto a ambas instituciones se les aplica el mismo (y único) sistema de preferencia en ejecuciones singulares y concursales de la prenda (arts. 1922.2 CC y 1926.1 CC, art. 90.1.1º LC). Pero en el derecho de retención es distinto: la ausencia de referencia en el CC y en la LC del derecho de retención dentro de los derechos reales de garantía pone en cuestión todo el sistema.
El problema se agudiza, además, con la prohibición expresa de admisión de nuevos privilegios de los artículos 1925 CC y 89.2 LC.
Artículo 1925
No gozarán de preferencia los créditos de cualquiera otra clase, o por cualquiera otro título, no comprendidos en los artículos anteriores
Artículo 89.2. Clases de créditos.
-
[ ]. No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley.
Desde la doctrina que ha intentado soslayar el inconveniente y defender su inclusión se ha utilizado dos argumentos complementarios: a) pretender la asimilación del derecho de retención sobre bienes muebles a la prenda, y del derecho de retención sobre bienes inmuebles a la hipoteca y, especialmente, a la anticresis; b) proponer una reinterpretación de la prohibición de admisión de nuevos privilegios del artículo 89.2 LC y del artículo 1925 CC en el sentido que las garantías que tie-
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nen los mismos efectos que las contempladas en estos artículos deben entenderse incluidas en su ámbito normativo27.
Pero evidentemente el tema no está nada claro, pues la jurisprudencia todavía no se ha pronunciado. La inseguridad que ofrece este escenario hace recomendable acudir si se puede a otra garantía cuya naturaleza esté fuera de discusión en el ordenamiento estatal. Y, si no se puede, por encontrarse en una situación de hecho en la que se posee el bien y se es acreedor y no se tiene otra garantía ni se puede constituir, no cifrar todas las esperanzas en la preferencia en el cobro.
Todo esto puede explicar que en el futuro nadie acuda voluntariamente a la garantía que ofrece el derecho de retención cuando pueda ampararse en otra garantía real típica; y que si se acude al derecho de retención porque las circunstancias a ello le llevan, y hay o puede haber otros acreedores con posible preferencia en el cobro, posiblemente se use más en su fase de seguridad, buscando constreñir el pago, que en la de realización, donde no se tiene seguridad de poder cobrar, en la medida que esos otros acreedores preferentes se acabarían haciendo con el valor de la venta.
El mismo inconveniente plantea el artículo 569-9 CCCAT, que regula el destino del importe obtenido en la realización del bien objeto de la garantía por remisión al 569-21 CCCAT, en sede de prenda, en relación a la legislación concursal y de prelación del crédito del CC28.
Un segundo inconveniente práctico de la regulación catalana aparece con la extensión del derecho de retención a los bienes inmuebles, y eso por dos razones: por la dificultad técnica de encajar esta figura con el registro de la propiedad, y debido al carácter constitucionalmente limitado del ordenamiento catalán, que no le permite regular en materia registral.
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En primer lugar, la complicación de la regulación de la constitución del derecho de retención de bienes inmuebles (para permitir su acceso al registro de la propiedad) y de su posterior realización se explica porque una institución y otra parten de bases distintas, de complicado encaje entre sí. El derecho de retención nace de la posesión, que es una situación de hecho cuya publicidad es inmediata y que tradicionalmente no accedía al registro de la propiedad; mientras que el registro, que supone una publicidad más evolucionada, está configurado y creado para publicar derechos, no hechos. No hay duda de que el derecho de retención configurado como derecho real puede acceder al registro (art. 2.2 LH), y que el modo de acceso será mediante escritura pública (art. 3 LH). Por eso, cuando el legislador extiende la figura del derecho de retención a los bienes inmuebles, tiene que prever para el acceso al registro de la propiedad el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Y es aquí donde algún autor ha mostrado sus dudas sobre la utilidad práctica de la figura aplicada a los bienes inmuebles29: porque, si hay acuerdo para ello, se dice, ya puestos las partes pueden constituir una garantía típica, la hipoteca; y si no hay acuerdo, que es lo más probable, el acreedor deberá acudir a los tribunales para su otorgamiento, pues la...
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