Problemas "habituales" en los testamentos y particiones con los fideicomisos normales y de residuo

AutorJuan José Rivas Martínez
Cargo del AutorNotario y Registrador
Páginas459-490

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1. Introducción

Teniendo en cuenta la finalidad de todos los trabajos, señalada en las instrucciones remitidas por el Coordinador, me ha parecido que deben escogerse todos aquellos puntos que en el Código Civil han planteado a la doctrina española más dificultades en la interpretación de la sustitución fideicomisaria. Este cuerpo le-

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gal dedica a esta figura nueve escasas normas (arts. 781 a 789), esta cifra contrasta, por ejemplo, con los cincuenta y nueve preceptos, que dedica el Código Civil de Cataluña a los "fideicomisos".

La sustitución fideicomiosaria es una institución de venerable ancianidad que ha llegado a nuestros días después de soportar enormes vaivenes de los que salió limitada o restringida, pero teniendo, no obstante, una vida activa a través de los siglos, siendo vehículo importante para mantener unidos los patrimonios familiares e intentar conservarlos en su seno.

Como se ha dicho en la doctrina española, la sustitución fideicomisaria ha sido una institución jurídica vejada, vilipendiada y maltratada desde mucho tiempo antes de la Revolución francesa.

Contra los fideicomisos se han escrito muchas cosas. Se arremetió contra ellos porque eran la base sobre la que sostenían las clases nobiliarias su poderío económico, así como su potencial social y político; porque inmovilizaban la riqueza del país al impedir la libre circulación de los bienes; porque eran fuente de desigualdades entre los miembros de una misma familia al quedar para uno solo de ellos todo el patrimonio señorial; porque restringían la libertad de testar, y porque, por su complejidad, eran fuente de litigios.

En la época de la codificación, en el siglo XIX, se recogieron los vientos contrarios de la Revolución francesa a las vinculaciones sucesorias y a las sustituciones fideicomisarias, teniendo marcada influencia sobre los Códigos civiles europeos. El francés, austríaco y alemán, las admitieron, pero muy restringidas, llegándose incluso, en el italiano de 1875, a excluirse totalmente.

En España se dio una nota de admirable serenidad frente al vendaval asolador de los fidecomisos que desencadenó la Revolución francesa. El legislador español prefirió discriminar entre los diversos tipos de fideicomisos y concretarse en suprimir únicamente los de tipo de mayorazgo o vinculación perpetua.

El afortunado mantenimiento de esta figura ha permitido resolver problemas planteados en la más reciente actualidad dando solución, por ejemplo, a la protección de las personas judicialmente incapacitadas. Es curioso que para poder resolver el problema de la protección de dichas personas, el legislador haya tenido que acudir a la criticada y a veces denostada institución de la sustitución fideicomisaria, para poder ampliar la protección de los incapacitados. Hoy puede concedederse, vía testamentaria, a favor de los mismos, la totalidad del patrimonio hereditario. En efecto, el Código civil otorga al testador la posibilidad de disponer, aun habiendo herederos forzosos, de dos tercios de la herencia: el de libre disposición (sin limitación subjetiva alguna en cuanto a los posibles beneficiarios) y el de mejora (este tercio con una limitación subjetiva o personal, como es el tener que atribuirse, necesariamente, a favor de "hijos o descendientes"). La Ley 41/2003, ha ampliado todavía más la libertad de testar en detrimento de la intan-gibilidad cualitativa de la legítima permitiendo al testador gravar el tercio de legítima estricta con una sustitución fideicomisaria a favor de un legitimario que haya

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sido judicialmente incapacitado, todo ello en los términos y con las circunstancias que resultan del art. 808-3° C. Civil. Esta solución legal nos lleva a indicar que el legislador ha llegado a establecer, para el caso que contempla en su normativa, una completa libertad de testar para poder disponer de la totalidad de los bienes de la herencia, a favor de las personas que concreta y especifica la nueva regulación, es decir nombrando "fiduciarios a los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios a los coherederos forzosos" del incapaz.

Vayan por delante estas palabras en desagravio de la figura de la sustitución fideicomisaria, y dicho esto empezamos a desgranar la clara actualidad de la institución, siguiendo las recomendaciones que se nos ha indicado, dirigidas fundamentalmente al tema sobre "Reflexiones críticas en torno a una futura reforma legislativa en la materia". Quiero llamar la atención, sobre la sustitución fideicomisaria, en el sentido de que no es una figura ni caduca ni anticuada, tanto en la que pudiéramos llamar "normal u ordinaria" como en las variantes del "fideicomiso de residuo" y de la "institución preventiva de residuo", en las que, por el contrario, se han dado recientemente muestras inequívocas de su actualidad y utilidad. Así, como se acaba de decir, el legislador tuvo que acudir (¡¡qué casualidad!!), para resolver un problema de profunda actualidad, como es la protección de los incapacitados, a la institución, más que bimilenaria, de la sustitución fideicomisaria, recogida en el Derecho Romano, en el que adquiririó sus rasgos propios y definitivos modernos, al ser considerada, como disposición propiamente hereditaria, y precisamente de herencia sucesiva. El fideicomisario sucedía, no en lugar del heredero, sino después del heredero, ocupando la misma posición jurídica respecto de la herencia toda. La sustitución fideicomisaria implicaba, pues, el otorgamiento de un fideicomiso a favor de una persona (fiduciario), ordenándosele que, tras su adquisición, pasase la herencia a otra persona (fideicomisario), después de transcurrido cierto tiempo o de cumplirse una determinada condición.

Entre las cuestiones que vamos a analizar recogemos aquellas que por su importancia han dado lugar a profundos estudios por la mejor doctrina española y por el Tribunal Supremo.

2. Breve resena de las instituciones fiduciarias en general

En todos los órdenes de la vida humana es fundamental el principio de la confianza, el saber que la persona a la que se encarga algo lo va a resolver con absoluta honestidad y cumpliendo fielmente lo por nosotros establecido. Esta confianza (fiducia) tiene, o puede tener, un amplio juego en el dereho sucesorio.

Al hablar de "institucionesfiduciarias"en el derecho sucesorio se puede hacer en múltiples sentidos, pues la extensión de la fiducia no ha sido ni es siempre igual,

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ni en intensidad ni en extensión. Dentro de este abanico de posibilidades se pueden contemplar:

a.- El supuesto de fiducia más plena, como es la fiducia cum amico, en la que al nombrado se le instituye heredero encomendando a su fides el cumplimiento del encargo.

b.- Las denominadas "herencias de confianza"en las que en el testamento sólo se oculta su contenido, pero no la existencia misma de la fiducia, ni el nombre o identificación del fiduciario o fiduciarios de confianza.

En la Comisión Codificadora para la redacción del Código Civil, en relación con las herencias de confianza, se impuso el criterio abolicionista, y terminantemente se ordena en el art. 785, que: "No surtirán efecto... 4o Las (disposiciones) que tengan por objeto dejar a una persona el todo o parte de los bienes hereditarios para que los aplique o invierta según instrucciones reservadas que le hubiese comunicado el testador". Este criterio no fue seguido ni en Cataluña ni en Navarra que regulan este tipo de herencias.

c- Los fiduciarios y comisarios con facultad de elegir herederos o de distribuir, entre ellos, los bienes igual o desigualmente.

d.-Los fideicomisos propiamente dichos, en los que destaca el fideicommissum familiae, que tuvo por finalidad conservar en la familia el caudal hereditario, o determinadas cosas, durante varias generaciones e incluso indefinidamente, transmitiéndose sucesivamente...

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