Problemas concursales (arts. 181.5 in fine y 194 bis CP)
| Autor | Javier Parrilla Vergara |
| Cargo del Autor | Graduado en Derecho por la Universidad de Sevilla (2013-2017) |
| Páginas | 367-418 |
CAPÍTULO IX
(arts. 181.5 in fine y 194 bis CP)
367
El cambio de paradigma operado por la eliminación de la tra-
dicional dicotomía entre abusos y agresiones también ha poseído
ulterior incidencia en las relaciones concursales de los propios aten-
tados sexuales. En puridad, la desaparición de un tipo, que como las
antaño agresiones sexuales requerían per se la concurrencia de los
medios comisivos violencia o intimidación, ha alterado en buena
medida el tratamiento que hemos de dispensar a supuestos en los
que concurren diversos atentados, o incluso un mismo atentado
sexual con distinta intensidad.
Como refería MONGE FERNÁNDEZ, “es posible que el autor de
una agresión sexual realice, a la vez, el sustrato típico de una agre-
sión sexual y de un abuso sexual”714. En este devenir, la solución
ofrecida era la de la absorción ex art. 8.4ª CP: la conducta más gra-
vosa amparaba aquellos atentados contra la libertad o indemnidad
sexuales de menor intensidad punitiva, máxime en aquellos su-
puestos en los que existía una confusión temporal entre los hechos
atentatorios contra la libertad sexual del menor de dieciséis años
v.gr. STS, Sala Segunda, 92/2018 de 22 de febrero715.
714 MONGE FERNÁNDEZ, A., “Las Manadas” y su incidencia en la futura reforma de
los delitos de agresiones y abusos sexuales, ob cit., pág. 159.
715 “La Sala sentenciadora condena, como hemos visto, por dos delitos con-
tinuados. Ha distribuido los diferentes actos sexuales que el relato de he-
chos describe en dos delitos diferentes, atendiendo al criterio jurídico de
que las conductas perpetradas se subsumen en dos modalidades típicas
diferentes: unas en el delito continuado de abuso sexual y otras en lo
que se consideran agresiones sexuales. Esa fragmentación, que aboca a
368
EL DELITO DE AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE DIECISÉIS AÑOS (ART. 181 CP)
Javier Parrilla Vergara
1. La regla concursal del art. 181.5 in fine CP
Con la entrada en vigor de la LO 10/2022 y las sustanciales mo-
dicaciones habidas en el marco de las tipos que tutelan la libertad
sexual de los menores de dieciséis años, el intérprete se encontraba
ante la existencia de atentados sexuales en los que la violencia, la
intimidación o la vulnerabilidad de la víctima, no sólo se encontra-
ban en el fundamento punitivo de la modalidad típica contenida en
el art. 181.2 CP, sino que a su vez, podían ser susceptibles de colmar
alguno de los supuestos cualicados del art. 181.5 CP. Piénsese en
casos en los que el menor víctima del delito sexual es sometido
a actos verdaderamente humillantes que trascienden el atentado
contra su sexualidad congurándose como un verdadero ataque a
su integridad moral constituyendo así un supuesto del tipicado en
el art. 181.5 b) CP o en aquellos otros en los que la vulnerabilidad
que justica el salto cualitativo del tipo básico del art. 181.1 CP al
subtipo agravado del art. 181.2 CP denota la especial (y criticable)
vulnerabilidad a la que se reere el art. 181.5 c) CP.
Sin lugar a duda, la doble utilización del fundamento en con-
creto ya sea la violencia, intimidación o cualesquiera de los otros
medios que consagra el art. 178.2 CP no puede servir (por partida do-
ble) para justicar la agravación penológica; ello supondría una a-
grante vulneración del principio ne bis in idem que en principio pare-
ce haberse obviado en la redacción original dada por la LO 10/2022.
En este sentido, la reforma operada por la LO 4/2023 ha in-
cluido un nuevo párrafo nal al art. 181.5 CP que tiene por nalidad
resolver la cuestión imponiendo una cláusula concursal especíca
un concurso real de delitos continuados contra la indemnidad sexual del
mismo menor, no resulta razonable (…) Por lo tanto, «desde un punto de
vista naturalístico u ontológico carecemos de una fractura temporal que
nos permita fragmentar las acciones continuadas en el tiempo en dos pe-
riodos claramente diferenciables que posibiliten hablar de dos unidades
de acción sustancialmente escindibles en el devenir de su ejecución” (FD
6º; ECLI:ES:TS:2018:566).
Capítulo IX oblemas concursales (arts. 181.5 in fine y 194 bis CP)
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para supuestos como los descritos en el ámbito de los delitos contra
la libertad sexual de los menores de dieciséis años, a saber:
“En caso de que en la descripción de las modalidades típicas pre-
vistas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en
consideración alguna de las anteriores circunstancias el conicto
se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código”.
Ante la disyuntiva planteada, el intérprete cuenta con una
norma que de forma expresa remite al tenor del art. 8.4ª CP (con-
curso de normas en clave de alternatividad) por lo que se habrá de
optar por imponer la pena en su mitad superior tal y como impone
el art. 181.5 CP en tanto, como expone el anterior, “el precepto penal
más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”.
2. La regla concursal del art. 194 bis CP
Sin perjuicio de lo anterior, y sin que podamos advertir cuál es
la razón que movió al legislador a incluir en nuestro texto punitivo
tal aclaración, la reforma operada por la LO 10/2022 introdujo la que
ya ha sido calicada como una “innecesaria”716 cláusula en el art.
194 bis CP, cuyo tenor literal reza:
“Las penas previstas en los delitos de este título se impondrán sin
perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia
física o psíquica que se realizasen”.
Como decimos no alcanzamos a vislumbrar la razón que sub-
yace tras su inclusión. Con habitualidad y así parece dar cuenta
tanto la doctrina717 como la jurisprudencia, la violencia e intimida-
716 Así denida por MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, ob cit., pág.
289.
717 MONGE FERNÁNDEZ, A., “Las Manadas” y su incidencia en la futura reforma
de los delitos de agresiones y abusos sexuales, ob cit., págs. 165 y 166, por la
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