Problemas de aplicabilidad temporal en el Derecho Penal Español.

AutorEliseu Frígols i Brines

1. Existencia y aplicabilidad temporal en el Derecho penal español

El objetivo de este capítulo, tal y como se indicó al final de la primera parte, es, fundamentalmente, mostrar los rendimientos que pueden aportar las herramientas analíticas elaboradas en los capítulos precedentes para enjuiciar la regulación legal de la sucesión de leyes en el ordenamiento penal español, así como para aportar soluciones a los problemas que se plantean en su aplicación.

Para ello se analizarán, en primer lugar, los elementos que configuran la existencia y la aplicabilidad del Derecho penal en el ordenamiento jurídico español; en segundo lugar, se procederá al tratamiento de problemas muy concretos de aplicabilidad temporal, que se tratarán de resolver a partir del instrumental que se ha ido creando en la exposición precedente.

Esta revisión de los problemas aplicativos no pretende ser, ni mucho menos, exhaustiva. Se dejan de lado toda una serie de problemáticas –como, por ejemplo, la de la elección de la norma más favorable– que, aunque directamente relacionadas con todos los elementos vistos hasta ahora, pueden ser emprendidas con posterioridad.

Con la selección de dichos problemas aplicativos, se pretende mostrar que las tesis expuestas hasta el momento poseen la suficiente riqueza y versatilidad como para afrontar problemas complejos relacionados con la aplicación temporal de las normas, sin acudir a planteamientos añadidos ni excepciones.

Los aspectos que se pretende tratar serán, concretamente, los siguientes: la determinación de la norma penal aplicable, cuando ésta varía durante la comisión del hecho; la relevancia de la modificación mediata de los preceptos penales, tanto para la estimación de su irretroactividad como para su aplicación retroactiva; y, finalmente, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las normas penales para la determinación de la norma penal temporalmente aplicable.

Se han dejado fuera algunas problemáticas que, pese a ser también de interés para esta línea de investigación, se reservan para un posible desarrollo posterior.

Entre ellas se encuentra el problema de la continuidad típica, es decir, la continuación o no de la aplicación de los tipos penales cuando se modifica su tenor literal, puesto que su estudio creo que merece una profundización mayor en la filosofía del lenguaje –concretamente, el estudio de la obra de Wittgenstein– y una elabo ración de las dificultades a través del análisis de casos.

1.1. Elementos formales de la existencia temporal de las normas jurídicas en el

ordenamiento jurídico español

En el capítulo tercero se procedió ya, con miras a la determinación de un concepto (formal) de retroactividad, a una distinción entre existencia y aplicabilidad de las normas jurídicas, que pretendía esclarecer las relaciones entre los distintos elementos que se hallan implicados en el proceso de determinación de la norma temporalmente aplicable a un caso concreto. A ello se procedió mediante un método analítico de explicación612 o reconstrucción racional, que trataba de resolver las dificultades existentes en la materia mediante la reformulación de los conceptos usados habitualmente en la descripción de la materia, de forma que resultasen más exactos y permitiesen explicar, de forma más razonable, el funcionamiento de los mecanismos de creación y aplicación de normas jurídicas.

Para ello, se establecieron una serie de distinciones que resultan imprescindibles para afrontar la resolución de los problemas que se presentan en dicho ámbito, y alrededor de las cuales giran las soluciones propuestas a los mismos.

Éstas son, concretamente, las distinciones entre existencia (o pertenencia al sistema jurídico actual) y aplicabilidad –que es lo que permite el uso de un concepto unívoco (aunque formal) de retroactividad–, entre formulación de norma y norma –que es lo que permite distinguir entre elementos formales y materiales de la existencia de normas–, entre existencia y validez –concepto este último que, como criterio de pertenencia al sistema jurídico, es decir, como criterio necesario de existencia, permite establecer que una norma declarada inválida no pertenece a ninguno de los sistemas jurídicos que forman parte de un orden jurídico–.

Estas reflexiones, sin embargo, se realizaron de un modo general y, pese a que se dieron ejemplos relativos al Derecho español, no se trataron ni se tuvieron en cuenta de forma exclusiva las especificidades que el ordenamiento jurídico español puede ofrecer, a la hora del análisis de estas cuestiones en el mismo. Ésta es la tarea que se pretende realizar aquí.

1.1.1. Promulgación

Como ya se puso de relieve en el punto 2.3.2 del capítulo tercero, por promulgación, en este trabajo, no se debe entender lo que tradicionalmente se ha venido entendiendo como tal, sino, concretamente, el proceso mediante el cual se crea una norma, dando lugar a un nuevo sistema jurídico, mediante la emisión de un acto normativo613, es decir, el proceso mediante el cual una norma adquiere existencia.

Aunque este hecho posee una importancia teórica y práctica indudable, lo cierto es que, al menos en el ordenamiento español, no se halla regulado expresamente en parte alguna. Las referencias normativas a esta cuestión son muy escasas y, por sí mismas, no proporcionan información sobre las cuestiones de más interés, concretamente, el momento en que las normas entran a formar parte del sistema jurídico.

Se señaló ya que la promulgación era un proceso en el que podían diferenciarse distintos momentos, que van desde la aprobación del acto normativo en las Cortes generales, mediante el seguimiento del procedimiento legislativo correspondiente, pasando por la sanción, la promulgación formal y la orden de publicación, y terminando con la publicación del mismo.

A pesar de que existen varios preceptos constitucionales y legales que regulan las distintas fases –o al menos las prevén, porque su regulación no es, ni mucho menos, exhaustiva–, en ninguna de ellas se trata expresamente la entrada de las normas en el sistema jurídico. Por ejemplo, el procedimiento legislativo se halla regulado con carácter general en los artículos 87-91 CE, siendo el último precepto el lugar donde se regula el procedimiento de sanción, la promulgación formal y la orden de publicación614, mientras que su publicación se produce de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1511/1986, de 6 de junio, de ordenación del Diario oficial del Estado615, que, como se podrá imaginar, no incluye ninguna referencia material de interés616.

La razón para ello se encuentra, a mi juicio, en el hecho de que la diferencia entre existencia y vigencia de las normas jurídicas no es algo que pertenezca a los usos uniformes de los juristas, y que en este trabajo se ha procedido a fijar median- te una distinción analítica, que trata de dar expresión racional a los hábitos de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que se siguen mayoritariamente por los juristas, pero que no han sido establecidos de forma unívoca. Concretamente, con el concepto de existencia se pretende responder a algo que se acostumbra a aceptar sin ninguna clase de cuestionamiento: que, a pesar de que las normas sólo son aplicables desde su entrada en vigor, éstas poseen ya efectos antes de ese momento. En el ordenamiento jurídico español –y, me atrevería a decir, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos–, las normas existentes pueden ser derogadas y anuladas617.

A partir de estas afirmaciones, la tarea que pretendo establecer aquí es la de fijar cuál es el momento de entrada de las normas en el sistema jurídico, de su existencia, cuando ésta se produce mediante el instrumento normativo de la legislación. Aunque dado el carácter penal de este trabajo parece que solamente pudiese interesarnos la ley –y, concretamente, la ley orgánica–, en relación con las finalidades del mismo, lo cierto es que tanto la naturaleza general de las consideraciones que se realizan, como la necesidad de integración de las normas penales con el resto del ordenamiento jurídico –sobre todo en el caso de las llamadas leyes penales en blanco–, hacen que se deba fijar la vista más allá de la ley en sentido formal, aunque ello implique mayores dificultades.

Estas dificultades provienen, concretamente, de la complejidad estructural de un ordenamiento jurídico como el español, que no solamente se halla integrado por potestades legiferantes y reglamentarias, sino que éstas se hallan multiplicadas por el número de Comunidades Autónomas, e integradas por el ordenamiento jurídico comunitario, incluyendo sus múltiples –y, a veces, complejos– procedimientos de creación de formulaciones normativas.

A pesar de las dificultades existentes para definir la promulgación como elemento formal de la existencia de las normas, es decir, el momento en el que se establecen las formulaciones normativas como textos vinculantes para la extracción de normas618, lo que se pretende aquí es examinar la regulación y las prácticas efectivas en nuestro país para llegar a una conclusión determinada, que es a lo que se procederá seguidamente.

En el ordenamiento jurídico español, como mínimo en lo que respecta a las leyes emitidas por el Poder Central, existen al menos cuatro momentos que podrían ser relevantes para fijar la existencia de las normas jurídicas: el momento de su aprobación por las Cortes, el momento de su sanción, el momento de su promulgación y el momento de su publicación –dando por supuesto que, como yo hago, se distingue entre existencia y vigencia–. Estos momentos se extraen de la inter- pretación de los artículos 87 a 91 CE.

De todos estos momentos, el más importante es, sin lugar a dudas, el de la aprobación por las Cortes. Para ello hay razones tanto materiales como formales, que provienen de la interpretación de los preceptos que regulan el procedimiento legislativo en la Constitución. En cuanto a las razones materiales, como ya expuse en el capítulo...

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