Problemática del grupo de sociedades en el concurso
| Autor | Aner Uriarte Codón |
| Cargo del Autor | Magistrado JM nº 1 Bilbao |
| Páginas | 277-284 |
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Uno de los supuestos más problemáticos del concurso de acreedores radica en la respuesta que se puede dar a las distintas pretensiones que se articulen en su ámbito, cuando el sujeto concursado sea una sociedad que esté dentro del ámbito de un grupo de sociedades. Es decir, este fenómeno real del mercado, habitual en unidades económicas de cierta entidad, puede acercarse a los procedimientos de insolvencia de distintas maneras, conjuntamente o por separado; si bien, formalmente, cada una de las sociedades (independientemente de su relación con las demás) tiene un patrimonio o masa activa, y un colectivo de acreedores o masa pasiva. Y la principal dificultad radica en que las citadas masas, observadas bajo el prisma del concurso de esa sociedad, no reflejan, o, cuanto menos, pueden no reflejar, la realidad de la actuación de grupo, principalmente, desde el punto de vista del acreedor.
Esto es, un acreedor, del tipo que sea, contrata con una empresa que funciona en el marco de un grupo de sociedades, con unas perspectivas diferentes de aquellas con las que su deudor formal, puede llegar al concurso de acreedores. Así, puede ocurrir que un acreedor comercial, una administración pública o un trabajador se encuentre en tal concurso con una amplia masa de acreedores, y un patrimonio reducido, frente al que tenía, o creía tener, en la relación contractual correspondiente.
Por ello, resulta capital estudiar los mecanismos de control de los grupos de sociedades que habilita el legislador; precisamente, como se ha dicho, porque dicha realidad se reproduce en las grandes unidades económicas que,
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cuando acaban de insolvencia, acuden a los Juzgados de lo Mercantil, con grandes masas de acreedores, desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo.
No en vano, la ley se preocupa de establecer resortes para poder prevenir y controlar eventuales fraudes que se puedan cometer con ese fenómeno. No se quiere decir, ni mucho menos, que todo grupo de sociedades en concurso constituye en sí un fraude o intento de fraude a los acreedores. Pero, sí es cierto que, a través de los procedimientos de insolvencia existe una mayor facilidad para llevarlo a cabo. Extremo que suele venir relacionado, como se verá, con la claridad con la que el grupo llega, primero al Juzgado de lo Mercantil, y opera posteriormente en su ámbito.
La ley concursal, en su redacción original, adoptó el modelo de derecho comparado consistente en verificar cada concurso de cada sociedad de grupo de manera independiente (cada una con sus masas, su salida de concurso individual y su calificación específica), pero coordinando todas ellas a través del uso que toda administración concursal puede hacer de tres instituciones: eventual subordinación de créditos, eventual reintegración o rescisión de operaciones entre grupos, y posible calificación (como cláusula de cierre). A lo que se añadía un control en sede de expediente regulador de empleo, a los efectos de apreciar o dejar de hacerlo, la concurrencia de causas económicas u objetivas, si la realidad del grupo era distinta que la de la sociedad en concurso. En la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se intentó mejorar todo el sistema de coordinación, a partir de las críticas a la regulación, hasta entonces existente, de un punto de vista escesivamente enfocado en la realidad, conocida doctrinalmente, como "sociedad isla"; manteniendo el sistema indicado con carácter general, en el actual art. 25 ter.1 LC. Si bien, acudiendo a otra posibilidad de derecho comparado, se introdujo una vía excepcional de consolidación de masas, en el apartado segundo de dicho precepto legal, que permite convertir todas las sociedades de grupo que entran en concurso con sus distintas masas, en una sóla, como posteriormente se analizará.
En consecuencia, y con carácter general, la ley concursal permite la entrada en juego de los mecanismos que coordinan y controlan el grupo de sociedades, en principio, cuando el mismo revista las características de grupo vertical, conforme a lo dispuesto en el art. 42 CCm, que fija la perspectiva de concepto contable de grupo consolidable o control de la dominante frente a la filial. Sin perjuicio de que algunas formas de control pueden extenderse a otras formas de grupo que no se adecuen exactamente al modelo indicado.
La primera forma, y probablemente la ideal, de acudir al concurso, es hacerlo, lógicamente de manera voluntaria, con una solicitud conjunta y simultánea, conforme a lo dispuesto en el art. 25.1 LC, presentando en la circunscripción correspondiente al centro de intereses principales de la sociedad dominante, o ante aquella de la sociedad que tenga mayo pasivo (art. 25.4 LC). Y en este modelo, en una idea de buscar transparencia y alejar sospechas
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o indicios de fraude, hacerlo incluyendo todo el grupo en la misma, sin que queden sociedades fuera del procedimiento, que sufren la insolvencia como el resto.
Una segunda manera, más controvertida, pero muy utilizada en la práctica, es hacerlo de manera sucesiva, incluso utilizando la vía de la comunicación previa del art. 5 bis LC, para testar la administración concursal que es nombrada, el propio Juzgado o el juez correspondiente; y obrar en consecuencia. Bien acudiendo con el resto del grupo, o bien intentado otros Juzgados, y, por ende, otros administradores concursales, en el caso de que los primeros...
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