El problema del oligopolio en el Derecho de la competencia comunitario
| Autor | Carmen Herrero Suárez |
| Cargo del Autor | Profesora Asociada de Derecho Mercantil LL. M. New York University, Departamento de Derecho Mercantil, Universidad de Valladolid |
| Páginas | 113-145 |
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PUTNAM: ¿Tienes alguna sugerencia?
CRANDALL: SÍ, sube tus (palabra malsonante)... tarifas un veinte por ciento y yo subiré las mías a la mañana siguiente.
PUTNAM: Robert, yo...
CRANDALL: TÚ ganarás más y yo también.
PUTNAM: NO podemos hablar de precios.
CRANDALL: ¡Oh! (palabra malsonante), Howard. Podemos hablar de cualquier (palabra malsonante) que queramos.1
El 6 de junio de 2002, el Tribunal de Primera Instancia (TPI) de las Comunidades Europeas anula la decisión de la Comisión, en el caso «Airtours c. First Choice»2, por la que se prohibía una operación dePage 114 concentración por considerar que ésta podía dar lugar a la formación de una posición dominante colectiva3. En esta sentencia, el TPI precisa el alcance y los requisitos para apreciar la existencia de una posición dominante colectiva a efectos de aplicación de la normativa en materia de control de la concentración empresarial. Unos meses más tarde la Comisión hace pública una propuesta de reforma del Reglamento 4064/894 y un proyecto de Comunicación en la que se exponen los principales criterios y parámetros que la Comisión tendrá en cuenta en la evaluación de la compatibilidad de las concentraciones horizontales con el Mercado Común5. Entre las principales reformas propuestas, destaca la afirmación expresa de la aplicabilidad del Reglamento a las situaciones de oligopolio que puedan suscitar problemas de competencia6. El sentido de esta prohibición se desarrolla y aclara en el proyecto de Comunicación7. Con estos documentos se reabre el debate, nunca extinguido, sobre la valoración que, desde la óptica del Derecho de la libre competencia, merecen las estructuras de mercado oligopolísticas.
El concepto de oligopolio describe una situación puramente estructural. Con este término se hace referencia a estructuras de mercado caracterizadas por la existencia de un elevado grado de concentración en el lado de la oferta8. Este reparto de la producción entre un reducido número de empresas determina que cada una de ellas ejerza un cierto poder de mercado, y genera fuertes vínculos de interdependencia entre ellas en la determinación de sus políticas de precios y de producción.
El oligopolista es un competidor imperfecto, ya que, debido al volumen de producción que controla, posee poder de mercado, es decir, puedePage 115 influir o controlar en alguna medida el precio de su producto9. Generalmente, las industrias caracterizadas por la competencia imperfecta se comportan de forma contraria al interés público, por ejemplo, cuando hay competencia imperfecta los precios usualmente son superiores a los costes marginales, lo que provoca una asignación de los recursos ineficiente10.
Pero la principal característica de los mercados oligopolísticos es la interdependencia de las acciones de los participantes11. Al estar toda la producción repartida entre pocos oferentes, cada uno de ellos es consciente de que el efecto de sus acciones depende de la respuesta de sus rivales. Cualquier decisión de una de las empresas afecta a la situación de las demás y es muy probable que éstas reaccionen ante la decisión inicial, alterando la situación de partida de la primera empresa, de forma que ésta podrá a su vez reaccionar y así sucesivamente12. Esta inter-Page 116dependencia da lugar a la adopción de comportamientos estratégicos. Al igual que en una partida de ajedrez, cada empresa reconoce que su mejor elección depende de las elecciones que tomen sus competidores. Sus decisiones dependen de las asunciones que hagan sobre las decisiones de sus contrincantes y sus eventuales reacciones13.
En el ámbito del Derecho de la libre competencia, es común referirse al tratamiento de estas estructuras bajo la rúbrica del problema del oligopolio. ¿Por qué resulta tan problemático el establecimiento de una política antitrust coherente y global en este campo? ¿Qué determina que uno de los principales retos a los que hayan de enfrentarse los sistemas jurídicos de tutela de la libre competencia sea el establecimientos de parámetros y criterios válidos de control de los problemas anticompetitivos que se derivan de los mercados oligopolisticos? Es necesario recalcar que el hecho de que un mercado no responda al modelo de competencia perfecta no impide la existencia de rivalidad en el mismo. El grado de competencia imperfecta existente en un mercado no depende sólo de su índice de concentración, es decir, del número de empresas y sus dimensiones, sino también de la conducta de éstas. Cuando sólo hay un pequeño número de empresas en un mercado, éstas tienen, fundamentalmente, dos opciones, pueden elegir entre la cooperación y la no cooperación. En este último caso, las empresas deciden actuar por su cuenta, sin llegar a un acuerdo explícito o tácito con sus competidores. Así, es posible encontrar mercados oligopolisticos en los que está presente un grado de competencia muy elevado14. Las empresas cooperan o coordinan sus comportamientos, cuando tratan de minimizar la competencia existente entre ellas a fin de maximizar el beneficio común. En este caso, desde un punto de vista económico, se dice que las empresas coluden. Esta colusión puede ser expresa o tácita. Existe colusión expresa siempre que las empresas, de común acuerdo, deciden coordinar su conducta en el mercado, ya sea fijando conjuntamente los precios de los productos o los niveles de producción, o tomando otro tipo de decisiones conjuntamente. La colusión tácita, corazón del problema del oligopolio, se produce cuando, en atención a las particulares características de un mercado, las empresas pueden actuar en el mismo de forma paralela sin necesidad de recurrirPage 117a un acuerdo u otro tipo de concierto15. Los oligopolios colusorios o cooperativos son perjudiciales, ya que, de tener éxito, se asemejan a los mercados monopolísticos, las empresas actúan en el mercado como unidad. Ejercen colectivamente su poder de mercado, actuando en el mismo de forma paralela y dando lugar al establecimiento de precios más elevados y niveles de producción más reducidos que los que resultarían de una actuación no coordinada16.
Si la comunión entre la teoría económica y la política jurídica es una constante en el derecho de la libre competencia, ésta se manifiesta con especial intensidad en el terreno de los mercados oligopolísticos. Como hemos señalado, el principal problema del oligopolio es su ambigüedad desde una perspectiva competitiva17. La teoría económica constituye un instrumento indispensable para definir la política jurídica más adecuada para tratar estos fenómenos estructurales, ya que ayuda a identificar las circunstancias y los factores que posibilitan el surgimiento de coordinación anticompetitiva en un mercado caracterizado por la existencia de un reducido número de empresarios.
Una vez identificados los principales riesgos anticompetitivos de los oligopolios y los factores que posibilitan su concreción, es preciso determinar las armas con las que es posible hacerles frente. En la lucha contra las conductas lesivas de la competencia, el derecho cumple dos grandesPage 118 funciones: prevención y sanción y para ello cuenta con tres instrumentos legales fundamentales: normas que prohiben la celebración de prácticas colusorias, las normas que sancionan los abusos de posiciones de poder en el mercado y las normas que intentan prevenir, mediante el control de la concentración empresarial, la formación de estructuras de mercado anticompetitivas.
En este artículo se analiza el tratamiento que los problemas competitivos derivados de la existencia de estructuras de mercado oligopolísticas reciben en el Derecho de la competencia comunitario europeo18. Para ello, el trabajo se estructura en dos apartados. En el primero de ellos se identifican, mediante el recurso a la teoría económica, los principales peligros que para la competencia plantean estos fenómenos estructurales, así como las circunstancias y factores que posibilitan o favorecen la concreción de estos riesgos. Dentro del área microeconómica de la organización industrial, diversas corrientes han ido delimitando los mayores peligros que para la competencia pueden derivarse de estructuras de mercado altamente concentradas. Desde las teorías estructuralistas, que defendían la consustancialidad de la coordinación anticompetitiva a estas organizaciones de mercado, pasando por el influyente artículo de STIGLER en los años sesenta que se convertiría en el instrumento clave de análisis de la Escuela de Chicago, hasta las modernas teorías de los juegos y del comportamiento estratégico de las empresas, que en la última década, y manteniendo las principales aportaciones de STIGLER, han venido redefiniendo y puliendo los factores que propician el surgimiento de conductas paralelas o coordinadas en mercados altamente concentrados.
En la segunda parte, se examina el margen jurídico de actuación en este campo, analizándose las distintas respuestas que frente a estos problemas competitivos han sido dadas en el Derecho de la competencia europeo. Concretamente, se recalca la dificultad de subsumir las conductas conscientemente paralelas o de coordinación tácita en alguna de las categorías prohibitivas tipificadas. Se delimita el concepto y alcance de una categoría propia de las normas comunitarias: la posición dominante colectiva, y se insiste en la especial relevancia que en esta materia cobra la función preventiva. Para ello, el Derecho antitrust estadounidense...
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