La privatización de empresas suministradoras de agua. A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de ...
| Autor | Francisco José Villar Rojas |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de La Laguna. |
| Páginas | 143-159 |
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LA VENTA PARCIAL DE LA EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS (EMALSA)
En el año 1992, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria decidió vender una parte del capital social de la empresa municipal de aguas, incorporando uno o dos socios privados en su capital y gestión 1. De sociedad municipal de capital íntegramente pública se pretendía pasar a una sociedad mixta que continuara encargada de la gestión del servicio de abastecimiento y evacuación de agua en esa ciudad.
La ejecución de ese acuerdo se tramitó, sustancialmente, entre ese año y el siguiente. El Ayuntamiento convocó concurso público para la adjudicación de parte de las acciones representativas del capital social de EMALSA, fijando un precio determinado de cien mil pesetas por acción (pudiendo llegar hasta 3.102 millones de pesetas). En el pliego se admitían dos clases de ofertas: adjudicar hasta un cuarenta y nueve por ciento del capital a un único licitador, o adjudicar hasta un sesenta y seis a dos licitadores que concurrieran conjuntamente, siempre que quedara claro en la oferta la proporción correspondiente a cada uno, sin que ninguno pudiera resultar con un capital inferior al treinta por ciento. El objetivo era seleccionar uno o dos socios, no tanto multiplicar los accionistas, ni por tanto hacer efectivo el llamado «capitalismo popular». Asimismo, en el pliego se establecieron como criterios los siguientes: «a) económico-financieros, b) técnico-generales, c) referencias aportadas, y d) técnico-particulares».
Al concurso se presentaron tres ofertas: dos individuales, las de la Compañía General de Aguas de España, S.A., y la de Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento de Agua, S.A. (Aquagest); y una conjunta, de las empresas Unión Eléctrica de Canarias, S.A. (Unelco) y Société Damenagement Urbain et Rural, S.A. (Saur).
Dada la complejidad del concurso y previo informe del Secretario de la Corporación, la Comisión Informativa municipal de contratación decidió encomendar a una comisión técnica la evacuación de un informe de evaluación de las tres ofertas según los criterios de adjudicación recogidos en el pliego. La Comisión Técnica emitió su informe, incorporando dos criterios nuevos («binomio agua-energía y experiencia en Africa»), proponiendo la adjudicación del concurso a favor de la oferta conjunta de Unelco y Saur. Finalmente, el Pleno del Ayuntamiento, el 22 de marzo de 1993, acordó adjudicar el sesenta y seis por ciento del capital social a la oferta presentada conjuntamente por las dos empresas señaladas.
Contra ese acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo la entidad Aquagest, que fue estimado por omisión del informe preceptivo del Interventor con anterioridad a la adopción del acuerdo de adjudicación del concurso. El Tribunal Supremo confirma este fundamento y anula el acuerdo municipal ordenando la retroacción del procedimiento al momento en que aquél trámite debió ser evacuado. Han pasado siete años desde la adjudicación y desde entonces, la empresa ha venido operando con la participación de los socios privados y bajo su estatus de concesión administrativa.
Esta sentencia suscita dudas que van más allá de si el informe preceptivo del Interventor municipal, tiene tanta trascendencia como para determinar la nulidad de la adjudicación por omisión de trámite esencial, como en ella se sostiene, o si, de existir alguna infracción, ésta se encontraba en la «ampliación» de los criterios de adjudicación, con lo que de modificación de las bases, de las reglas de juego, del concurso supuso. Van más allá porque este fallo afecta a una empresa municipal suministradora de agua y responsable del alcantarillado y, por tanto, permite preguntarse por el alcance de la privatización en estos servicios públicos clásicos, tanto en la perspectiva formal referido a cómo se pueden vender estas empresas, como en la material de si cabe la liberalización de estos servicios.
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LA DECISIÓN MUNICIPAL DE VENDER: UN ACUERDO DISCRECIONAL
La decisión de vender una empresa pública es discrecional. Ni la legislación básica, ni la legislación sectorial, ni la legislación de régimen local, fijan reglas para decidir la venta de una empresa pública. En la doctrina siempre se demandó una ley de privatizaciones; pero, lo cierto, es que esa norma, en la que se explicasen las razones para vender, los criterios para seleccionar una u otra empresa, y los métodos de venta, no existe 2. Esa decisión es discrecional y, por ende, de complicado control judicial. Si el acuerdo es adoptado por el órgano competente, siguiente el procedimiento legalmente establecido, la decisión de vender es de difícil revisión; en otras palabras, es muy complejo cuestionar las razones por las que se adopta esa decisión.
La lectura del art. 6 de la Ley General Presupuestaria es concluyente: corresponde al Gobierno la venta de todo o parte del capital de las sociedades estatales mercantiles. Ninguna norma condiciona esa decisión. Es competencia del Gobierno 3. En el caso de las Entidades Locales, la legislación local tampoco dice nada. Si para ejercer la iniciativa pública económica es preciso un expediente que acredite la conveniencia y oportunidad, mucho más si se pretende la prestación de un servicio esencial en régimen de monopolio (art. 86 de la Ley de Bases de Régimen Local y 97 del Texto Refundido), para la retirada, total o parcial, de la actividad económica, nada preve la normativa vigente. Pudiera sostenerse la obligación de un expediente análogo, pero de signo contrario, en tanto que acto de contrario sensu, pero siendo una decisión favorable para la libre iniciativa empresarial es difícil encontrar un deber legal de actuar de esa manera, salvo la prohibición de actuaciones arbitrarias (ex. art. 9 de la Constitución). Con esta salvedad, lo cierto es que el acuerdo del Pleno es preceptivo para la venta de todo o parte de las acciones o participaciones de la sociedad municipal, sin que ninguna norma imponga criterio alguno que deba ser seguido.
Como recuerda la sentencia de la que trae causa este comentario, el Pleno es el órgano competente para tomar la decisión de vender (art. 22.1.f), n) y o) de la Ley de Bases de Régimen Local), también para seleccionar al socio privado mediante la adjudicación del contrato, requiriéndose, en ambos casos, el acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros de acuerdo con el art. 47.3.k) de la Ley de Bases de Régimen Local (f.j. 6º de la sentencia).
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VALORACIÓN DE LAS ACCIONES Y FORMA DE VENTA
La valoración de una empresa municipal con el fin de proceder a su privatización, parcial o total, suscita los mismos problemas, con independencia del tipo de actividad que despliegue y del papel que se asigne a los socios privados. En todos los casos, resulta de aplicación el mandato del art. 108 del Texto Refundido de Disposiciones Vigentes en materia de Régimen Local. La venta de títulos representativos de capital, de titularidad municipal, requiere una adecuada «valoración técnica que acredite de modo fehaciente el justiprecio». Es imprescindible saber cuanto vale y cuál es la situación jurídica de los títulos que se pretende transmitir. Esto abre el debate de cómo se valoran esas acciones, con la dificultad añadida de que, normalmente, se trata de empresas que operan en régimen de monopolio. Pero, a diferencia de las de ámbito estatal, la comparación con el valor de otras empresas mixtas o privadas encargadas del suministro de agua en municipios con consumos parecidos facilita esa operación.
En cambio, si la necesidad de valoración y las reglas son comunes, las normas que disciplinan la venta de empresas locales varían en atención a la actividad realizada por la empresa, el objeto del contrato y el papel que se asigne al socio o socios privados.
En efecto, la decisión de vender todo o parte del capital de una sociedad municipal se traduce en un acto de disposición sobre bienes patrimoniales. Aunque nada dice expresamente la legislación, las acciones y las participaciones de titularidad pública, aisladamente consideradas, merecen la calificación de bien patrimonial 4; de modo que su venta consistirá en la compraventa de un bien patrimonial. Sin embargo, este razonamiento sólo es válido cuando la empresa realiza una actividad de mercado. Cuando se trata del capital de una empresa municipal que gestiona un servicio público, la legislación sobre bienes locales da paso a la regulación propia del servicio público y, en particular, a la que ordena los modos de gestión. El art. 74.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales lo establece sin ambages: «El uso de los bienes de servicio público se regirá, ante todo, por las normas del Reglamento de Servicios de las Entidades Locales y, subsidiariamente, por las del presente reglamento». No se cierra con ello el círculo. Como recuerda la doctrina, aun en este segundo supuesto, es preciso...
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