Contrato privado de obras. Aplicación de revisión de precios

AutorAbogacía Gral Estado-Dir. Servicio Jur Est
Páginas372-380

    Dictamen de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 11 de octubre de 2000 (ref.: A.G. Entes Públicos 16/00). Ponente: Luciano J. Mas Villarroel.

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Antecedentes

1. Convocado por la «Sociedad Estatal de Infraestructura y Equipamientos Penitenciarios, S. A.» (SIEP, S. A.) concurso abierto para la adjudicación del contrato de ejecución de las obras de construcción del Centro Penitenciario de Córdoba, y previa adjudicación del mismo a la sociedad «F., S. A.», esta entidad y SIEP, S. A. formalizaron el 8 de abril de 1998 el citado contrato, estipulándose un precio de 5.768.463.000 pesetas y previéndose en la cláusula 32 del repetido contrato la revisión del precio en los términos a que más adelante se hará referencia.

2. Ampliado, por acuerdo de 3 de noviembre de 1999, el plazo de ejecución de las obras hasta el 28 de febrero de 2000, el 30 de diciembre de 1999 se remitió para su supervisión y aprobación técnica el Proyecto Modificado núm. 2 con un aumento del precio del contrato de 831.191.322 pesetas y con una ampliación del plazo de ejecución de tres meses, habiendo sido aprobado dicho proyecto el 8 de mayo de 2000.

3. Mediante escrito de fecha 7 de julio de 2000 «F., S. A.», solicitó que para el cálculo de la revisión del precio del contrato de referencia se aplicasen los «índices básicos de costes de construcción entre el año 1997 y 1999 publicados por la Confederación Nacional de la Construcción» y no los índices mensuales de precios publicados en el Boletín Oficial del Estado, por entender que éstos últimos no reflejan las oscilaciones reales del mercado. Page 373

4. El Presidente de SIEP, S. A. recaba el parecer de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado sobre la solicitud formulada por «F., S. A.».

Fundamentos jurídicos

I. Para la adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario determinar el sistema de revisión del precio del contrato a que se refiere la consulta.

El aludido contrato, concertado entre SIEP, S. A. y «F., S. A.», ha de calificarse como un contrato privado, y ello en razón de que, siendo el primer requisito para la calificación de un contrato como administrativo un requisito de índole subjetiva, cual es la presencia de una entidad de derecho público (Administración pública) en la relación contractual, este primer requisito falta en el caso que se examina, ya que SIEP, S. A. tiene el carácter de sociedad mercantil y, más concretamente, de sociedad anónima; es por ello por lo que el contrato a que se refiere el presente informe no quedó comprendido en el ámbito de aplicación subjetiva de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) -sustituida actualmente por su texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. No se citan, sin embargo, los preceptos de este último texto, sino los de la originaria LCAP, por ser ésta la norma vigente a la fecha de celebración del contrato de que se trata en este informe (18 de abril de 1998)- que delimita su artículo 1, teniendo adecuado encaje, en cambio, en la disposición adicional sexta de dicho texto legal («las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos, o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios»), precepto del que se deduce que la relación contractual queda disciplinada, sin perjuicio de lo que seguidamente se indicará, por el Derecho privado.

Ahora bien, el hecho de que el reiterado contrato haya de calificarse, por la razón señalada, como un contrato privado, no impide que, al amparo del principio de autonomía de la voluntad que sanciona el artículo 1255 del Código Civil (CC), las partes pudieran remitirse, para regular determinados extremos de la relación contractual, a normas de Derecho público características de la contratación administrativa. Tal es lo que aconteció, en efecto, con la previsión contractual relativa a la revisión de precios en el contrato; así, en la cláusula 32.1 se dice que «el contratista tiene derecho a la revisión de precios una vez que se haya superado el 20 por 100 de la obra ejecutada y hayan transcurrido seis meses desde su adjudicación, volumen de obra que no será susceptible de revisión. El cálculo del porcentaje de revisión se hará de conformidad con lo establecido en los ar- Page 374tículos 105 y siguientes de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Para el supuesto de que no se hubieran aprobado las fórmulas de revisión tipo que se cita en dicho artículo, este porcentaje se revisará según la fórmula núm. 23 que figura en el apéndice 3 del Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre».

Superado el criterio resultante del tenor literal del artículo 1593 del CC («El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales...»), y entendiéndose que dicho precepto no contiene una norma de derecho necesario que sancione la regla de invariabilidad del precio, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que pueden convenir lícitamente la revisión del precio del contrato (véanse, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1981, 28 de marzo de 1996 y 25 de noviembre de 1997), no cabe duda de la legalidad y validez de la cláusula de revisión de precios antes transcrita al respetar los otros límites que señala el artículo 1255 del CC (moral y orden público).

Dicho lo anterior, y dado que por voluntad de las partes la revisión del precio del contrato de que se trata ha de efectuarse con arreglo a las previsiones de la LCAP, ha de examinarse cuál sea el sistema de revisión de precios de los contratos establecido en dicho texto legal, a fin de pronunciarse sobre la procedencia o no de la petición formulada por «F., S. A.».

II. La revisión de precios en los contratos que contempla la LCAP aparece regulada en sus artículos 104 y siguientes, debiendo completarse estos preceptos...

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