¿Tiene prioridad de permanencia la trabajadora embarazada en un despido colectivo? Comentario a las SJS nº 33 de Barcelona de 17 de diciembre de 2012 (ponente Ilmo. Joan Agustí Maragall) y STSJ Catalunya nº 7833/2013, de 29 de noviembre (ponente Ilma. Mª Mar Gan Busto).
| Autor | Jennifer Bel Antaki |
| Páginas | 1-9 |
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La Agència Catalana de Cooperació al Desenvolupament (ACCD) llevó a cabo un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) sometido a la legislación anterior a la reforma laboral operada en 2012.
Una vez alcanzado acuerdo entre la empresa y el Comité, el referido expediente fue autorizado por el Departament d’Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya para extinguir un total de 42 contratos de trabajo (de una plantilla de 93 trabajadores) con base en razones económicas, organizativas y de producción.
Los criterios de afectación recogidos en el acuerdo se basaron en parámetros de voluntariedad, proporcionalidad, polivalencia, especificidad, antigüedad y prioridad de permanencia; éste último referido únicamente a la prioridad de los representantes legales de los trabajadores y de los trabajadores con algún grado de discapacidad.
Entre los trabajadores afectados, 9 se encontraban en algún tipo de situación protegida (embarazo, maternidad, paternidad, reducción de jornada por guarda legal y/o pertenencia al comité de empresa); de un total de 22 trabajadores en esta situación en la empresa, lo que suponía la afectación del 41% de la plantilla en situación protegida.
Interpusieron demanda "plural" 20 trabajadores afectados, que impugnaron su concreta afectación por diferentes motivos, entre ellos, por estar en reducción de jornada por guarda legal o por estar embarazadas.
El magistrado de instancia, Joan Agustí Maragall, anula parcialmente la resolución administra que autoriza el ERE por lo que se refiere a cuatro demandantes -tres trabajadoras embarazadas y un trabajador en reducción de jornada por guarda legal-, declarando la nulidad del despido, su inmediata readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir.
Para alcanzar esta conclusión, predica, en primer lugar, la existencia de una prioridad de permanencia a favor de la trabajadora embarazada y en permiso de maternidad, es decir, el derecho relativo a no ser afectada por un despido colectivo, salvo que concurra una causa de excepcionalidad. En segundo lugar, y con carácter subsidiario a la anterior conclusión, considera aplicable la tutela anti-discriminatoria pero especialmente reforzada, que implica la inversión de la carga de la prueba
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prácticamente automática en el momento en que la trabajadora acredite el conocimiento de la situación de embarazo por parte del empresario.
La ACCD interpone recurso de suplicación contra la referida sentencia, que es desestimado por la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya.
El hilo conductor que conduce al magistrado a reconocer la existencia de un derecho de prioridad de permanencia de la trabajadora embarazada o en permiso de maternidad en el seno de un despido colectivo, pasa por empezar afirmando que el ordenamiento jurídico español no prevé, salvo que se pacte en el periodo de consultas, prioridad de permanencia alguna respecto de las situaciones vinculadas a la maternidad o paternidad, o al disfrute de los denominados "derechos de conciliación", por sí solos y en el contexto de un ERE (hoy, despido colectivo)1.
En efecto, ni el artículo 51 ET, ni el Reglamento que regula el procedimiento de despido colectivo (actual Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre), ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI), han contemplado la prioridad de permanencia o un tratamiento excepcional respecto de las trabajadoras embarazadas.
En cambio, la normativa internacional y comunitaria sí hacen referencia a la situación de embarazo y maternidad como situaciones especialmente protegidas.
Son dos los niveles de tutela, radicalmente distintos pero complementarios, que cabe inferir respecto de las trabajadoras embarazadas y de aquéllas que estén disfrutando un permiso de maternidad.
Por un lado, la tutela anti-discriminatoria o ex post, refundida en la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo
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y ocupación (Directiva 2006/54) y transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la LOI.
Se trata de la tradicional tutela anti-discriminatoria que en nuestro ordenamiento jurídico encuentra su reflejo en los artículos 53.4 y 55.5 ET -en su versión introducida por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras- y que protege a la trabajadora embarazada y aquélla que esté ejercitando...
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