Principios del proceso y proceso concursal

AutorJuan F. Garnica Martín
Cargo del AutorMagistrado
Páginas359-372

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1. introducción

Tratar sobre los principios del proceso en relación con el proceso concursal ofrece la ocasión de reflexionar sobre algunos de los problemas esenciales que la aplicación práctica ha puesto de manifiesto tras prácticamente una década de aplicación de la Ley Concursal. Y también ofrece la ocasión de releer el magnífico trabajo que Victoria Berzosa publicó en el número III de la revista Justicia 92 con el título «Principios del proceso», que en su día leí con pasión y que debo reconocer que ha sido la obra que mejor ha determinado mi comprensión y asimilación de esta materia, pues se trata de un trabajo a la vez que de fácil lectura, como todos los de Victoria, profundo, que tiene la gran virtud de afrontar la problemática de los principios desde una perspectiva común a todos los procedimientos, con un gran pragmatismo y huyendo de posiciones apriorísticas. Victoria afrontó el tema de los principios, como ha hecho con todos los demás en su vida, con gran humildad y con el mayor rigor.

Otra nota destacada de su esfuerzo estriba en poner de manifiesto la relevancia constitucional que tienen algunos de los principios, lo que les concede un rango extraordinario en nuestro ordenamiento, atendida la especial protección que se concede a las garantías constitucionales del proceso, carácter que ostentan algunos de ellos.

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Y, como pone de manifiesto Berzosa, la especial significación de ese doble carácter que ostentan algunos de los principios, a la vez garantías constitucionales, se traduce en una consecuencia práctica muy trascendente, derivada de lo dispuesto en el art. 5.1 LOPJ, que impone a los jueces y tribunales la aplicación de las leyes según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación que de los mismos resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. De ello se deriva que los principios esenciales del proceso que ostenten ese carácter de garantías constitucionales tienen una eficacia normativa superior incluso a la Ley ordinaria. De ahí la importancia de hacer una reflexión sobre las normas legales a partir de los principios que las informan o que debieran informarlas.

La Ley Concursal de 2003 se hizo eco, al menos en apariencia, de esos principios esenciales, como no podía ser de otra forma, y dio un gran paso adelante al introducir el principio de contradicción en el proceso de declaración del concur-so, resolviendo las dudas de inconstitucionalidad que arrojaba el sistema anterior. También optó por el principio de la oralidad al regular el incidente concursal y remitirse a las reglas del juicio verbal. No obstante, no creo que pueda ser considerada un texto ejemplar. Su regulación planteaba muchos interrogantes y ofrecía algunas soluciones cuando menos discutibles.

La aplicación práctica y, sobretodo, algunas reformas posteriores no han contribuido precisamente a mejorar el texto legislativo y han determinado que diez años más tarde sigan siendo muy numerosas las dudas sobre cuestiones esenciales. Así sucede, por ejemplo, en el sistema de recursos con la introducción de la apelación diferida respecto de los incidentes concursales, que creo que no tiene sentido alguno y que se ha limitado a constituir un mero atentado a la eficacia del proceso concursal porque no existe ninguna razón seria1que justifique que el recurso de apelación interpuesto contra resoluciones definitivas de los incidentes concursales deba permanecer en una especie de congelador legal durante un tiempo hasta que se produzca una resolución que le pueda servir de vehículo.

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Otro ámbito en el que las dudas regulatorias han conducido a prácticas discutibles es el que puede considerarse como el procedimiento declarativo tipo de la Ley Concursal, esto es, el incidente concursal. Creo que ni se acertó en la inicial regulación ni las reformas posteriores han conseguido resolver los importantes problemas que este procedimiento tiene planteado.

Y, por último, creo que esos problemas del incidente concursal se trasladan incrementados a uno de los incidentes concursales más importantes, por su complejidad y sus consecuencias prácticas, el correspondiente a la sección de calificación. En este caso, los problemas se incrementan hasta el extremo de que no podemos conocer con seguridad cuál es la demanda que inicia el incidente y qué papel está reservado a algunas partes del mismo, concretamente los acreedores.

De esos tres problemas, no me ocuparé del primero, que en su mayor parte considero ajeno a las cuestiones que pretendo afrontar en este trabajo que sirve como homenaje a la profesora Victoria Berzosa, mi compañera durante años en la Universitat de Barcelona. Me centraré de forma esencial en los otros dos y añadiré una tercera cuestión, relativa al procedimiento de declaración, porque la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha abierto una importante brecha en una cuestión de gran relevancia desde la perspectiva del tema que examino. Y también abordaré una cuarta cuestión, relativa a otra reforma que afecta al procedimiento de declaración del concurso necesario introducida por el Real Decreto Ley 3/2009. Comenzaré la exposición precisamente por estas dos cuestiones a las que acabo de referirme, ambas relativas al procedimiento de declaración del concurso necesario.

2. La declaración de concurso necesario y la audiencia al deudor

La Ley 22/2003, en su texto originario, y resolviendo las dudas de constitucionalidad que había venido suscitando la anterior legislación concursal, que no establecía trámite de audiencia previa al deudor y permitía que fuera declarado en quiebra o concurso sin haber sido oído previamente, introdujo un único procedimiento de declaración del concurso necesario en el que siempre era necesaria la audiencia previa al deudor para darle la ocasión de que pudiera oponerse antes de la declaración en concurso o apertura del proceso concursal. Mientras en el sistema anteriormente vigente la contradicción era diferida, esto es, posterior a la declaración del concurso, en el sistema que instauró la Ley Concursal no se admitía la posibilidad de la declaración del concurso sin haber dado ocasión al deudor de que se defendiera.

Creo que esa opción legal fue la correcta. No existía ninguna razón de peso que justificara que la contradicción fuera diferida y las consecuencias de la decla-

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ración son tan trascendentes que hubiera sido una irresponsabilidad mantener el sistema anterior que constituía una auténtica lacra para el principio de audiencia.

La posterior reforma operada por Ley 38/2011 ha introducido una grieta en el sistema al admitir la posibilidad de que el concurso se pueda declarar sin la audiencia del deudor en el caso de que la solicitud del acreedor se fundara en una investigación patrimonial infructuosa. No me puedo explicar el sentido que tiene esta reforma que ha dado un paso atrás innecesario y muy peligroso.

Creo que es injustificada porque la demora en la declaración del concurso necesario que podría justificar la reforma operada no es imputable a la audiencia sino a razones distintas, la situación de colapso por la que pasan muchos de nuestros juzgados mercantiles. Y buena prueba de ello es que tampoco es muy ágil la declaración de concurso voluntario. La celeridad es innegable que es un bien valioso, y particularmente en el proceso concursal, pero no hasta el extremo de sacrificar en su honor la contradicción. La posterior oposición, que tan defectuosamente regula el art. 15.1, pfo. 2.º LC, a través del recurso de apelación contra el auto de declaración, es muy dudoso que realmente asegure que el sistema sea respetuoso con la garantía de audiencia, que constituye el fundamento esencial de todas las garantías del art. 24 de la Constitución.

En suma, insisto, creo que se ha pagado un precio excesivo para un resultado práctico muy poco apreciable. Por ello considero que esta reforma ha sido un error que habría que corregir.

Por otra parte, lo que nos queda a los tribunales es interpretar esa reforma de forma restrictiva, no generosa o amplia, como ya hemos podido constatar que ha ocurrido en algunos casos, con resultados dramáticos2. La norma del art. 15.1 LC guarda relación con el indicio de insolvencia del art. 2.4, 2.º LC, esto es, la existencia de ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; no obstante, no es suficiente que en la solicitud se acredite este indicio de insolvencia sino que el art. 15.1 LC exige un plus, la acreditación de que el embargo o la ejecución han resultado infructuosos, de forma «que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia». Lo que nuestro legislador ha ignorado es que, al menos en el procedimiento de ejecución de la LEC, no existe declaración judicial alguna de insolvencia, razón por la que le está reservado al juez del concurso determinar cuando las actividades de la ejecución han sido suficientes como para que pueda concluirse en un procedimiento distinto

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que el embargo o la ejecución fueron infructuosos. Creo que la prudencia se debe imponer en la aplicación de esta norma y debe conducir a que esta vía únicamente se siga en supuestos muy claros en los que se haya constado en la ejecución la inexistencia de bienes suficientes en el patrimonio del...

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