Inoculación de los principios del mercado interior de servicios en el ordenamiento español: la 'Ley Paraguas' y la 'Ley Ómnibus'.
| Autor | Mireia Llobera Vila |
| Cargo | Profesora de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia |
| Páginas | 105-126 |
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Desde los orígenes de la Unión, la liberalización de los mercados se ha venido identificando con una determinada noción de progreso social gestada en el Programa Spaak1, embrión del Tratado de Roma. Dicho leitmotiv liberalizador se trasladó al ámbito de los servicios a través del Programa general para la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios (1962) mediante la prohibición, vigente hasta nuestros días, de disposiciones y prácticas restrictivas que "hagan más onerosa la prestación de los servicios, imponiendo cargas fiscales o de otro tipo"2[letra e) del punto A)]. El derecho del mercado interior de servicios nacía así con un mandato claro de supresión de costes innecesarios para los prestadores trasnacionales, aunque en dicha fase inicial tal prohibición no alcanzará a los costes laborales.
Será la jurisprudencia que ha interpretado las disposiciones del Tratado en mate-ria de libre prestación de servicios, que ahora contiene el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)3, la que extienda posteriormente dicha prohibición de restricción al ámbito sociolaboral, pasando ulteriormente a formar parte de los presupuestos económico-normativos de la actuación comunitaria4dirigida a eliminar las barreras reguladoras de los Estados. Una capacidad
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obstaculizadora de las normas laborales que se ha descrito en la Sentencia Rüffert 5del siguiente modo:
"Al obligar a los adjudicatarios de contratos públicos de obras y, de manera indi-recta, a sus subcontratistas a aplicar la retribución mínima prevista en el convenio colectivo «Edificios y obras públicas», una norma como la Ley del Land puede imponer a los prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro, en el que los salarios mínimos sean inferiores, una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida. Por lo tanto, una medida como la controvertida en el asunto principal puede constituir una restricción en el sentido del artículo 49 TCE [actual 56 TFUE]".
Esto significa que tanto los agentes sociales como los Estados miembros tendrán que ajustarse a la cláusula negativa de comercio6en el seno de la Constitución económica de la Unión7, alcanzando todos los ámbitos susceptibles de interferir en el acceso a los mercados, lo que incluye al derecho del trabajo8. Con todo, la liberalización de los mercados de servicios presenta muchas más dificultades que la liberalización del comercio de mercancías, que emanan, sobre todo, de una realidad legal particularmente adversa para los operadores económicos transnacionales, por ser éste el sector de la economía más protegido y regulado por los Estados miembros, ya que los potenciales efectos sociales negativos de su liberalización son especialmente intensos9.
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A nivel de la Unión, esto se ha traducido en la aplicación contundente del principio de remoción de obstáculos al comercio de servicios a fin de eliminar las barreras reguladoras estatales, así como en una mayor insistencia en el desarrollo de normas dirigidas a la supresión de restricciones legislativas, administrativas (o de otra índole), entre las que destaca, por su alcance y trascendencia, la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior10, que se conoció en la opinión pública como "Directiva Bolkestein" (en adelante, la Directiva 123/2006 Marco de Servicios). Esta norma, según la doctrina, "pone bajo sospecha de restricción indebida cualquier regulación jurídico-pública del acceso al mercado de las actividades de servicios o de ejercicio de éstas, es decir, lo que en principio no es otra cosa que ordenación del uno y el otro para su inserción armónica en el sistema de convivencia colectiva en función de los restantes valores y bienes en presencia"11. La Directiva 123/2006 Marco de Servicios marca así un hito legislativo que viene a hacer efectivo el contenido esencial del artículo 56 TFUE, relativo a la libre prestación de servicios, que garantiza el derecho de las empresas a determinar libremente su oferta de servicios del mismo modo que, a nivel interno, el recurso a la descentralización productiva está anclado constitucionalmente en el derecho a la libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE.
El artículo 56 TFUE tiene una incidencia directa en el derecho del trabajo, pues impide que pueda aplicarse íntegramente a los operadores externos el orden público laboral. Se genera así una presión interna hacia a la equiparación, a fin de evitar que tales operadores puedan servirse de dicha ventaja competitiva en perjuicio de las empresas nacionales, lo que redunda en un efecto de desregulación o efecto "spill over" (desbordamiento) que afecta al derecho interno en su conjunto.
Este efecto de "desbordamiento" del Derecho de la Unión ha alcanzado su punto álgido en las dos normas española de transposición de la Directiva 123/2006 Marco de Servicios, esto es, la Ley 17/2009, de 24 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (más conocida como "Ley Paraguas") y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (ó "Ley Ómnibus"). En efecto, a través de ellas, los imperativos del derecho del mercado interior se han proyectado a todas las actividades económicas de servicios, tanto internas como trasnacionales, desarrolladas en nuestro territorio12.
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Con esta normativa se ha puesto en marcha, según las palabras de la Vicepresidenta económica "la reforma estructural de la economía más importante de los próximos años"13, habiéndose optado en nuestro país por la intensificación de los principios de la Directiva14. Esta reforma, de profundo calado constitucional, y que analizamos aquí desde la perspectiva laboral, instrumentaliza el paulatino desmantelamiento de los mecanismos estatales de control de las actividades de servicios, al asumir la intervención administrativa correctora del mercado la condición de obstáculo, asimilándose, en gran medida, el control público a burocratización. En particular, el control administrativo mediante autorización previa se somete a un profundo vaciado sin que, como ha señalado Parejo Alonso (2009), ni el legislador se haya planteado la necesidad de reconstrucción del derecho administrativo a partir de una policía administrativa ex post15.
Gracias a la presión sindical, los aspectos de derecho administrativo laboral fueron excluidos de la Directiva 123/2006 Marco de Servicios, aunque no por ello quedaron fuera del ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE (antiguo artículo 49 TCE). En virtud de dicha disposición del Tratado, según la interpretación que de la misma ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, el TJUE o el "Tribunal de Justicia"), los Estados miembros deben priorizar los controles ad hoc y a posteriori frente a los controles y sistemas de autorización previos y generalizados, a fin de evitar procedimientos desproporcionados para el control del cumplimiento de la legislación laboral16. Con todo, de la jurisprudencia actual aún no pueden extraerse principios generales en relación a las medidas estatales de garantía de las condiciones laborales17-que el artículo 24, finalmente suprimido, de la propuesta inicial de Directiva de Servicios en el Mercado Interior trató de regular18. Como veremos en el apartado siguiente, por el momento dos tendencias interpretativas se encuentran librando un particular combate hermenéutico, pues los pronunciamientos existentes adoptan diferentes enfoques en relación al nivel de intervención permitido a los Estados, encontrándonos en un periodo jurisprudencial un tanto vacilante por lo
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que respecta a la incidencia del derecho de la Unión en los mecanismos estatales de control19.
Sorprende por tanto que -pese a que la Directiva no lo exija, y en ausencia de principios jurisprudenciales de aplicación general- el legislador español haya abierto, en la "Ley Ómnibus", una brecha de reformas laborales en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, la inspección de trabajo y la subcontratación en el sector de la construcción. Esta opción del legislador español es difícil de comprender cuando, en ningún caso, la norma comunitaria contempla la obligación de evaluar las normas laborales a fin de que éstas no obstaculicen las actividades de los operadores económicos. De modo que, más que una transposición de la legislación vigente, la norma actual parece transponer la Directiva Bolkenstein en su redacción original, como si su paso por el Parlamento europeo y la decisiva intervención sindical no se hubiera producido.
Si nos retrotraemos al 14 de febrero de 2006, recordaremos que, mientras discurría en Luxemburgo una de las manifestaciones más masivas de las que haya provocado una norma comunitaria, se logró desbloquear en el Parlamento la Directiva de Servicios. Así pues, en la primera lectura, la Eurocámara trastocaba la relación de fuerzas existente en el Tratado, lo que hubiera sentado un importante precedente de sujeción de las libertades empresariales a los derechos sociales fundamentales reconocidos a nivel estatal. Esto explica la importancia que adquirió el procedimiento legislativo que llevó a la adopción de la Directiva 123/2006 Marco de Servicios. Dicha norma, en sus estadios iniciales de configuración, alcanzó mucha relevancia constitucional al poner en cuestión la aplicación del principio...
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