La integración de normas, principios y estadísticas en la argumentación jurídica
| Autor | Aymerich Ojea, Ignacio |
| Cargo | Universitat Jaume I. Castellón |
| Páginas | 13-35 |
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Para el estudio racional del derecho, el buscador de antigüedades puede ser el hombre del presente, pero el hombre del futuro es el perito en estadística y el experto en economía
1. La afirmación de Holmes es evidentemente excesiva, pero argumentar con estadísticas ha dejado de ser un hecho excepcional en el mundo jurídico. La reforma del artículo 153.1 del código Penal español se presentó ante la opinión pública justificando el agravamiento de las penas en caso de ser el autor varón con diversos argumentos, entre ellos que estadísticamente la comisión de este delito es mucho mayor entre varones que entre mujeres. En otras palabras, el conocimiento de la discordancia entre lo que la norma vigente prescribe y las estadísticas sobre los casos que de hecho se producen justifica la reforma normativa. Pero el derecho opera por medio de enunciados prescriptivos, y no descriptivos. El rigor científico de los enunciados por medio de los cuales se describen estados de cosas del mundo es la base de los problemas metodológicos de otras ciencias. Los de la ciencia jurídica, por el contrario, no se refieren a la verificabilidad, a la correspondencia de los enunciados normativos con estados de cosas, sino a su validez.
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¿Cómo pueden articularse la función descriptiva y la prescriptiva del lenguaje de modo que la argumentación jurídica se desarrolle simultáneamente sobre ambas? se trata de articulación, y no de fusión porque, como afirma Larenz, «se puede decir, por ejemplo, que la vigencia en sentido normativo se corresponde con la efectividad de la norma en sentido sociológico, pero no se puede definir la una por la otra»2. El propósito de este artículo es examinar bajo qué condiciones es posible esta integración argumentativa utilizando a las estadísticas como referente de aquellas formas de razonamiento en que los efectos sociales de las normas -especialmente los que se expresan cuantitativamente- terminan siendo un argumento jurídicamente relevante. Me gustaría precisar en primer término que, siguiendo a atienza, por argumentación jurídica debe entenderse tanto la interpretación y aplicación como la producción normativa: «si la teoría de la argumentación jurídica pretende introducir algún tipo de pauta que permita controlar -racionalizar- el uso de los instrumentos jurídicos, entonces parece claro que no puede renunciar a extender este control al momento de la producción de las normas»3. Consideraré, por tanto, casos de ambos tipos. Hecha esta precisión creo que hay ejemplos que permiten constatar fácilmente el creciente papel de las estadísticas en la argumentación jurídica.
Un ejemplo de nuestro país puede ser la STC 128/1987, de 16 de julio, que basa su argumentación en el examen de las consecuencias fácticas de las normas expresadas por medio de datos estadísticos. Se planteaba la constitucionalidad de ciertas medidas de discriminación positiva orientadas a facilitar la integración laboral de mujeres casadas y con hijos a su cargo. Argumenta el Tribunal que no toda desigualdad de trato que beneficie a un grupo contraviene al principio de igualdad, sino sólo aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados. No constituye discriminación una medida de carácter temporal tendente a acelerar la igualdad de facto entre varones y mujeres, pero que dejará de ser válida tan pronto ésta se alcance. Por tanto la medida «sólo vendrá justificada si efectivamente se dan circunstancias sociales discriminatorias, y sólo en cuanto se den, lo que supone una
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necesidad de revisión periódica al respecto»4. Y se documenta la desigualdad existente haciendo uso de la encuesta de población activa de 1986, comparando la tasa de actividad de mujeres y varones en general (29,1% frente a 68,4%), y particularmente de mujeres y varones casados, observándose entre estos dos grupos una diferencia notable (20,9% frente a 70,92%), que justifica la constitucionalidad de las medidas de discriminación inversa. Es destacable que la constitucionalidad de una norma se vuelve variable y se supedita al análisis fáctico de las condiciones sociales estadísticamente acreditadas. No son los hechos los que deben ser evaluados por su concordancia con la norma, sino la norma la que es valorada en función de su concordancia con los hechos.
Más recientemente la STC 59/2008, de 14 de mayo, resuelve la constitucionalidad del ya mencionado artículo 153.1 del código Penal, que establece una aplicación distinta de la pena en caso de que el agresor sea varón y la víctima sea o haya sido su mujer, o haya tenido o tenga con él una relación afectiva análoga. Se argumenta que el mayor desvalor en que se justifica la diferencia de trato viene dado por una necesidad objetiva de protección del sujeto pasivo del delito. «Tal necesidad la muestran las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja. Esta frecuencia constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que pueda procurar una elevación de la pena»5. Este argumento es la contestación al plan-teamiento realizado en el auto de 29 de julio de 2005 de la titular del juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, por medio del cual había ésta promovido la cuestión de inconstitucionalidad. Al reproducir en los antecedentes el argumento correspondiente del auto, el Tc expone que «en cuanto a la magnitud del fenómeno sociológico y criminal de la violencia doméstica, demostrado estadísticamente, se podría argumentar la necesidad de una reacción penal frente a esa realidad que pone en peligro bienes jurídicos constitucionalmente protegibles, asegurando su proporcionalidad». De nuevo los datos estadísticos se integran en la argumentación jurídica como razones justificatorias.
El consejo constitucional francés siguió una línea argumental opuesta al declarar inconstitucionales algunos artículos de la Ley 2000-493, de 6 de junio de 2000, a favor del igual acceso de mujeres y hombres a los mandatos electorales y funciones electivas6. Esta ley fijaba unos objetivos de representación paritaria que debían alcanzarse en las elecciones y obligaba al gobierno a presentar al poder legislativo «un estudio detallado de la evolución de la feminización de las elecciones cantonales, de las elecciones senatoriales y municipales no afectadas por la ley,
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de los órganos deliberativos de las estructuras intercomunales y de los ejecutivos locales» (art. 16). Entendió el consejo constitucional que por medio de esta ley se habían introducido disposiciones que «no son normativas, sino objetivos», y que precisamente «en la medida en que no fijan más que un objetivo» no pueden servir de justificación para disposiciones compulsivas o penalizadoras7.
En aquellos países donde el realismo jurídico y el pragmatismo han tenido una mayor influencia, como ocurre en estados Unidos, se puede comprobar también un mayor peso de los argumentos jurídicos basados en estadísticas. Creo que es útil fijarse en los lugares donde esta forma de argumentación ha encontrado más eco, ya que la observación de una tendencia en su despliegue más amplio permite adivinar por dónde pueden evolucionar los hechos allí donde la tendencia es más incipiente, como ocurre en españa. Como han analizado detalladamente erickson y simon, el uso de estadísticas en la argumentación del Tribunal supremo de los estados Unidos experimentó un notable incremento a partir de los años 70, en que se desarrolla una nueva sensibilidad hacia la eficacia social del derecho, y no se ha detenido desde entonces8. Así, por ejemplo, un estudio socioeconómico llevado a cabo en 1970 por coons, clune y sugarman mostró evidencias estadísticas de que el sistema de financiación de las escuelas públicas de california, ligado a impuestos locales sobre la propiedad, creaba diferencias en el rendimiento escolar de los estudiantes en función de que los centros estuviesen en municipios con mayor o menor renta. En la causa Serrano v. Priest, dichas estadísticas fueron incorporadas en los fundamentos de la decisión del Tribunal supremo de california de declarar nulo este sistema de financiación por ser contrario al derecho a la igual protección de la ley, lo que seguidamente inició una cadena de reformas legislativas estatales sobre la materia a lo largo del país9.
La legislación antidiscriminatoria y la discriminación positiva, como recuerda susan atkins10, se constituyeron entonces como disciplinas académicas coherentes, formando parte de un movimiento que trataba de superar el positivismo dominante a base de estrechar la brecha entre la creación legislativa y jurisprudencial del derecho y las consecuencias sociales de éste. En europa el cambio comenzó algo más tarde pero obedeció a razones semejantes, entre las que josephine shaw destaca «la desilusión con la ineficacia del derecho antidiscriminatorio basado en demandas individuales, que tuvo un impacto
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mínimo a lo largo del tiempo, y con el fracaso de las medidas introducidas [en alemania] por la Ley de promoción del empleo de 1969»11.
La evolución de legislación británica contra la discriminación fue marcada por la aparición de sucesivos estudios estadísticos que mostraban la realidad de los grupos más desfavorecidos por prácticas discriminatorias. A partir de tales...
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