Los principios y la Dogmática Penal

AutorOlga Sánchez Martínez

Han sido expuestas las posiciones de distintos autores en torno a los principios. Algunos los han considerado normas jurídicas, otros como criterios inspiradores de las mismas pero carentes de contenido obligatorio. Se les ha atribuido una función fundamentadora de las distintas normas de un ordenamiento jurídico y, por tanto, se ha manifestado su utilidad en el proceso de interpretación jurídica.

Entre aquellos que consideran los principios como normas jurídicas, algunos entienden que su eficacia obligatoria proviene de cumplir los criterios de pertenencia al ordenamiento jurídico según su norma de reconocimiento, en cambio para otros son normas jurídicas por su contenido moral o, lo que es lo mismo, su contenido obligatorio proviene de exigencias de la moralidad.

Reconocidos los principios como normas jurídicas se ha planteado si en ellos existe alguna peculiaridad que los diferencie de otras normas jurídicas. Su mayor peso o importancia, la configuración abierta del supuesto de hecho y, en su caso, de la consecuencia jurídica y su peculiar comportamiento cuando entran en conflicto con otros principios son las diferencias más significativas que se los atribuye en relación a las reglas.

Procede ahora determinar si algunas de estas consideraciones son manifestadas en la dogmática penal. Es decir, se tratará de examinar si los penalistas consideran los principios como normas jurídicas y, si es así, cual es la procedencia de tales normas y si presentan alguna peculiaridad en relación a otras normas jurídico-penales.

  1. LOS PRINCIPIOS Y LA FILOSOFÍA PENAL DE LA ILUSTRACIÓN

    La dureza de una materia como la que ocupa al derecho penal, que contiene las más temibles defensas del ordenamiento jurídico, produce una continua preocupación por su justificación y por someterla a límites. No en vano se ha podido decir que la historia de las penas es, "sin duda, más horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos"148. O más duro todavía que las disposiciones penales hayan podido concebirse como "tratados de sadismo"149. Y, ahondando más en el horror de las penas, se señale que durante algún tiempo triunfó la pena como un "contraasesinato donde ni siquiera se necesitaba un asesinado preliminar"150. Y que todo esto sucediera en el desarrollo de un proceso "aparte del mundo exterior, siniestro, pavoroso, lleno de horribles abusos, desembocando en la mutilación o la muerte y sólo por milagro en la absolución"151. Ante un "tribunal monstruoso" en el que sólo se apreciaba una pena que "perseguía a un individuo sin que su delito se pusiera al descubierto"152. Exclamaciones como estas son provocadas a propósito del derecho penal medieval y se repiten en cuanto a crudeza al pasar revista al derecho penal del Estado fascista al que se califica como un "arma de aniquilación total"153. Y a teorías tan presuntamente científicas como la del delincuente nato como "poco más que una ideología para salvar del juicio oral el proceso de la sociedad capitalista" que, con su intención de no intervenir en las libertades de los individuos, olvidan que la justicia penal sólo es una parte de la lucha contra la criminalidad154.

    De esas terribles expresiones al entendimiento de que este derecho sancionador, cuya pena más típica actualmente es la privación de libertad, constituye una garantía a la libertad155 o concebir estas normas jurídicas configuradoras y presupuesto de las penas como un proceso de "carácter comunicativo o dialogal"156 o la afirmación de que la finalidad de la pena no es intimidatoria sino integradora, media un abismo.

    Un abismo en el que se puede llegar a entender que esta forma de control social se valore positivamente aunque sólo sea por la necesidad de unos mecanismo jurídicos a los que "desgraciadamente" no se puede renunciar157. Pero que no puede hacer olvidar que la intervención del Estado privando de derechos a los ciudadanos, muestra ese aspecto "más dramático" de la autoridad estatal, la parte "más visible, la más tétrica y terrible" de los mecanismos de control social a los individuos158. Y es que al derecho penal le acompaña siempre la violencia. Por los casos de que se ocupa y por la forma de resolverlos, la violencia es ejercida tanto por quien delinque como por los poderes públicos que definen y sancionan el delito159. Y a pesar de los límites y garantías que rodean al derecho penal, este conserva siempre una "intrínseca brutalidad" y la potestad de castigar aparece como el "más terrible y odioso de los poderes"160.

    La justicia, o más bien la injusticia, penal había colocado al derecho natural racionalista en un "atolladero"161. La filosofía del contractualismo, del racionalismo y de los derechos naturales, que realizan una crítica a las instituciones políticas y jurídicas del renacimiento, no afectaron seriamente a la legitimidad del, cruel y represivo, sistema penal hasta entrado el siglo XVIII162.

    Será entonces cuando el racionalismo jurídico apueste por imponerse contra el "Estado Leviatán"163. Cuando "el cielo bajaría a la tierra"164 y el pensamiento humanista intentara salir de aquel "atolladero" impulsando el establecimiento de límites al omnipotente soberano y a sus arbitrarias facultades punitivas165. El sistema penal secularizado, racionalizado y sometido al principio de legalidad e irretroactividad en Hobbes encontrará límites más acordes con las ideas humanistas de la ilustración166.

    En la filosofía ilustrada no cualquier ley sirve de justificación al monopolio sancionador residenciado en el Estado, sino una ley conforme a los principios de derecho natural racionalista. Principios que aspiran a convertirse en derecho positivo. La razón, la utilidad, la secularización y el espíritu humanitario serán los mejores aliados de la propuesta de un nuevo modelo de derecho penal que se proyecta hasta nuestros días167. Quizás porque como señala Hassemer el ámbito jurídico-penal es más perdurable que otras ramas del derecho y no tolera las modificaciones normativas "sorpresivas" transmisoras de cierta sensación de inestabilidad168.

    Montesquieu expresamente afirmó que la ley no es un "puro acto de poder" y que la pena que "no derive de la necesidad es tiránica"169. La defensa de la libertad del ciudadano forma parte de esa necesidad ya que de la libertad depende el que las "leyes criminales sean buenas"170. La moderación de las penas es una de las exigencias de su bondad puesto que una disminución de las penas se corresponde con una mayor defensa de la libertad171. La finalidad preventiva y la proporcionalidad del delito con la pena completan el cuadro de los límites racionales a la voluntad del legislador que Montesquieu ofrece172. De todo ello resulta que la pena "no dimana del capricho del legislador sino de la naturaleza de las cosas"173.

    Racionalidad que se pone de manifiesto si se tienen en cuenta que la experiencia demuestra que la crueldad de las penas no disminuye el delito y que, por el contrario, la levedad no implica que dejen de impresionar al ciudadano. Es la impunidad y no la crueldad de las penas lo que aumenta la delincuencia. La levedad de las penas es también un reflejo de la propia racionalidad del legislador que con la dureza de las penas no consigue sino que los "ánimos se corrompan acostumbrándose al despotismo"174.

    También Voltaire consideraba pernicioso para el Estado las penas rigurosas y desproporcionadas en relación al delito. Y ponía de manifiesto que leyes rigurosas conducían, muchas veces, a los mayores crímenes. Por el contrario, la humanidad en las penas no los aumentaban175. Una humanidad que se traduce en necesidad, proporcionalidad, caridad y también en utilidad. Dirá a propósito de la utilidad en cuanto criterio que ha de inspirar la graduación de la pena: "consultad la edad de los delincuentes, la naturaleza del delito, el grado de su maldad, de su escándalo y de su obstinación, y también la necesidad que el público puede o no tener de un terrible castigo"176. Es lo que Bentham denomina "pena económica". Una pena que "no debe tener mas que el grado de severidad necesario para que llene su objeto" y todo lo que pase de la necesidad, no solamente es un "mal superfluo sino que produce una multitud de inconvenientes, que burlan los fines de la justicia"177

    Según Beccaria las atrocidades que se observan en el ejercicio del poder punitivo sólo pueden explicarse porque "la razón casi nunca ha sido legisladora de las naciones"178. Una razón que a él le lleva a fundamentar el derecho del soberano a castigar en la "necesidad de defender el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones" y cuya justicia viene cifrada en el mantenimiento de la seguridad y la conservación de la mayor libertad posible de "sus súbditos"179.

    El fin de la pena no es castigar sino prevenir que el delincuente cause nuevos daños y evitar que otros cometan iguales delitos180. Pero las finalidades preventivas no desdibujan la relación entre delito y pena. La pena ha de ser proporcionada al daño que el delito cause en la sociedad181. Y guardando la proporción se deben evitar penas atroces o crueles. De tal manera que "hagan una impresión más eficaz y durable sobre los ánimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo"182 y sea "la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales"183.

    Claridad y simplicidad en la legislación184, tiempo y medios de defensa para el reo185 y presunción de inocencia186 completan el conjunto de "principios fundamentales del verdadero derecho" a penar en Beccaria187. Unos principios racionales que aspiran a imprimirse en la legislación y que se extiendan también a la aplicación del derecho penal a modo de un perfecto silogismo. Pues cuando no es así se "abre la puerta a la incertidumbre"188.

    Los principios de legalidad en la determinación de los delitos y las penas, de proporcionalidad entre unos y otros, de necesidad de la sanción, de presunción de inocencia para el reo y de responsabilidad por el hecho y no...

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