Principios que caracterizan la institución adoptiva
| Autor | María Aránzazu Calzadilla Medina |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Universidad de La Laguna |
| Páginas | 41-54 |
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Como ya he comentado, al igual que la mayoría de los derechos de los menores, el principio tout pour l’enfant 57, del interés superior del menor o favor minoris, no ha estado presente a lo largo de la Historia de una manera activa y patente. Ha sido un largo camino el que se ha tenido que recorrer para llegar a la normativa actual58, reconocedora de este interés que actualmente aparece recogido en los distintos ordenamientos nacionales y normas internacionales, así como en todos los ámbitos de la jurisprudencia. No obstante, lo cierto es que el «interés del menor» es un concepto jurídico abstracto e indeterminado 59 (si bien relativamente), lo cual implica aparejada necesariamente una labor hermenéutica del mismo60. Ciertamente existen unos criterios objetivos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de ser valorado este interés pero es indudable que también habrán de ponderarse aspectos subjetivos que individualizan cada caso concreto61. Puede ser determinado discrecionalmente (que no arbitrariamente) en cada caso concreto por el Juez 62 y de manera más general y en primer término, por las personas que están a cargo del menor (tales como los padres, en el ejercicio de la patria potestad, representantes legales). De lo que en definitiva se trata es de proteger al menor. Como sostiene ROCA TRÍAS63, «partiendo de la base de que el menor es titular de derechos fundamentales porque tiene personalidad jurídica desde el momento de su nacimiento (de acuerdo con el art. 29 CC), el principio del interés del menor se identifica con la protección de aquellos derechos que el Ordenamiento jurídico atribuye, con la categoría de fundamentales a las personas». Éste es en última instancia el contenido de este principio, por lo que salvaguardando los derechos fundamentales del menor en el caso
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concreto, se estará paralelamente garantizando con carácter general la protección de su interés superior.
En nuestro país este principio ya apareció recogido en la CE de 1978 (concretamente en su art. 39 apdos. 3 y 4)64. Posteriormente fue introducido de manera explícita por primera vez 65 en la Ley 21/1987 al modificar el art. 172.4.º CC en el sentido de que la guarda o el acogimiento se confíe a una misma institución o persona siempre que redunde el interés del menor. De una manera similar se expresaba el art. 176 CC al disponer que el Juez tendrá siempre en cuenta el interés del adoptado66. Actualmente se recoge en varios preceptos del CC (arts. 92, 154.2, 156, 159, 176.1); en la LO 1/1996 (Exposición de Motivos II pfo. 17.º, art. 2, art. 9.2 pfo. 2.º, art. 11.2 a. y b.); en distintas leyes autonómicas 67 relativas a menores (como por ejemplo en el art. 4 de la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la Infancia de la Región de Murcia; el art. 2.1.º del Decreto 112/1995, de 31 de marzo, sobre medidas de protección de menores y la adopción de la CA Gallega; el art. 4.1 a. de la Ley 1/1997, de 7 de febrero de Atención Integral a los Menores de la CA Canaria (en adelante, LAIMC); así como en nuestra jurisprudencia (pudiendo citarse, entre otras muchas, la STS de 19 de febrero de 1988).
Desde la óptica internacional 68 pueden citarse (aunque no todos han estado o están en vigor en España): el Convenio de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de las autoridades y la ley apli-cable en materia de protección de menores (art. 4), el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre competencia judicial, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopción (art. 6: con relación a la adopción), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (arts. 5, 9.1 y 3, 18), la Carta Africana de Derechos y Bienestar del Niño, de 11 de julio de 1990 (arts. 4, 24), el Convenio de la Haya sobre protección de menores y cooperación
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internacional en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, en adelante CHAI (Preámbulo, arts. 1.a, 2, 4.b., 16, 21)69. Los arts. 3 y 4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 198970 (adoptada por la Resolución 44/24, que es vinculante para nuestro país pues la ha ratificado), lo definen y otros arts. lo mencionan (como por ej. los arts. 18, 20, 21). El art. 3.1. de la citada Convención prevé de una manera amplísima que:
«En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño 71.»
Poco a poco se ha pasado de ver al menor bajo enfoques paternalistas a verlo como un verdadero titular de derechos72.
Por lo que a nuestro derecho interno se refiere, opino que ya bastaba la inclusión de dicho principio en nuestra Constitución 73 siendo innecesaria su posterior proclamación en las sucesivas normas, estatales y autonómicas. Pese a ello, un sector doctrinal aplaude su inclusión en la LO 1/1996, así como en las demás normas en las que se ha introducido, por estimar que nunca está de más recalcar todo lo que garantiza los intereses y la protección de los menores74. Además, es la primera vez que nuestra legislación de forma expresa formula este principio otorgándole prioridad sobre cualquier otro concurrente. Ya no estoy hablando únicamente del «principio del interés del menor», sino que tras la LO 1/1996 se hace referencia al «principio del interés superior del menor»75.
Pero ¿qué es lo que implica realmente el principio del interés (superior) del menor? 76 Además de lo ya apuntado anteriormente (esto es, que con carácter general este principio está formado por la salvaguarda de los derechos fundamentales del menor), este principio conlleva el permitir el li-
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bre desarrollo de su personalidad, ya que su interés «(...) está mucho más en función de su futuro que de su presente —el niño es ante todo futuro— con marcado predominio de su interés y conveniencias espirituales sobre los materiales, cuando entren en conflicto»77. RIVERO HERNÁNDEZ 78 se manifiesta en el mismo sentido al afirmar que el interés del menor «(...) a efectos jurídicos, está inicialmente en la protección de sus derechos fundamentales (...), y al individualizarlo habrá de garantizársele, a través de las opciones y decisiones que se adopten los bienes y valores que encarnan esos derechos fundamentales: su dignidad, su integridad física y moral (en sentido muy amplio), su derecho a una vida material y afectiva digna, el respeto de sus libertades (las que puede tener y gozar un menor). Y llevado eso (...) a su realidad personal, equivaldrá a deber buscar (...) su mejor interés, vistas las alternativas que en su situación concreta se presentan, en la opción que le ofrezca una vida mejor y más digna (...), una mejor educación y formación integral (...)».
El que el interés del menor sea «superior» conduce a que, en caso de conflicto con otros intereses concurrentes en la misma situación, prime siempre 79 puesto que se le considera la parte débil y más necesitada de protección de cuantas puedan concurrir. Como afirma MATO GÓMEZ80, «el otro interés no está referido al de las relaciones paterno-filiales, sino también a cualquier otro relacionado con las personas físicas o jurídicas o, más aún, al interés general de la sociedad. Por lo tanto, el interés de la infancia pasa a ser la suprema expresión del bien común, del interés general». En este sentido resulta interesante la STS de 17 de septiembre de 1996 cuando afirma que «(...) el interés superior del menor constituye: un principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los Jueces pueden adoptar (art. 158 CC) se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (...)».
Sin embargo, no es ésta una operación matemática que excluya de raíz la ponderación de cualquier otro interés concurrente81, puesto que también habrán de tenerse en cuenta, a la hora de
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realizar dicha operación las circunstancias familiares (esto es: el interés familiar que se recoge en el art. 39 CE) 82 así como cualesquiera otras que se consideren dignas de análisis en cada caso concreto. Según SALANOVA VILLANUEVA83, «(...) la observancia del principio del interés del menor no conlleva la ignorancia sistemática de las prerrogativas de los padres, sino únicamente una subordinación de éstas a favor de aquél de ser irreconciliables». Todo esto obliga ineludiblemente a concluir que debe primar el interés del menor, pero dentro del marco de protección a la familia que constitucionalmente está establecido. Los...
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