Principios aplicables a los menores derivados de Ley orgánica de protección jurídica de menores 8/2015 de 22 de julio

AutorHéctor Ayllón Santiago
Páginas57-89

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1. Introducción

En julio de 2015 el poder legislativo puso su maquinaria en marcha para, después de 20 años en que se dictó la principal norma de protección del menor –año 1996–, promulgar en dicho mes nada menos que tres normas que inciden de mane-ra directa en el derecho de familia, y más concretamente, en lo que aquí interesa, respecto de la protección de los menores.

En efecto, primero el 2 de julio, con la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV)1que, además de incidir en otras instituciones importantes, en la materia de menores que nos ocupa modifica fundamentalmente lo referente a la adopción, tutela, curatela y guarda de hecho (artículos 33 a 52 de la LJV), derecho al honor, intimidad personal e imagen del menor (arts. 59 y 60), la autorización de los actos de disposición o gravamen de bienes y derechos de los menores (arts. 61 a 66) y las medidas en relación con el inadecuado ejercicio de la patria potestad (arts. 87 a 89).

En segundo lugar, y solo 20 días después, el 22 de julio, se promulga la Ley orgánica 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia2(en adelante LOPM3, sobre la que nos detendremos especialmen-

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te) y, por último, el 28 de julio, con la Ley 26/2015, de idéntico título que la precedente pero con rango de ley ordinaria (modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en adelante LPM de 2015)4, que también resulta de interés para el objeto del presente estudio de las reformas recientes legislativas que inciden en la protección del menor.

Ambas normas, tanto la de 22 de julio como la del día 28, modifican la anti-gua Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, núcleo central de la protección del menor y que ya estaba algo obsoleta y mostraba últimamente signos de necesaria actualización para atender a los cambios sociales que se han producido en estas dos últimas décadas que inciden de forma clara y terminante en la situación de los menores abogando por una mejora de los instrumentos de protección de los mismos en aras de cumplir con el mandato que el artículo 39 de la Carta Magna impone a los poderes públicos de protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad5.

Por otra parte, es preciso recordar cómo la Ley orgánica de 1996 aseguraba un marco jurídico uniforme de protección de los menores en todo el Estado, que ha servido de referencia a las Comunidades Autónomas para legislar sobre una mate-ria en la que tienen competencias, de ahí que la reforma de la meritada norma exigía realizar un estudio previo de la situación legislativa autonómica para detectar posibles deficiencias y vías de mejora de las instituciones existentes en estos ámbitos, armonización que, desde luego no ha sido ni mucho menos sencilla como pone de relieve el informe del Defensor del Pueblo sobre centros de protección de menores de 2014 a que nos referiremos posteriormente (epígrafe 5).

Desde un punto de vista sistemático, cumple advertir que no pretende en modo alguno el presente capítulo comentar de manera exhaustiva el articulado de las tres normas citadas anteriormente promulgadas el mes de julio de 2015 puesto que se refieren a instituciones muy heterogéneas que, además, serán objeto de análisis por parte de otros compañeros de la presente obra colectiva, sino que se pondrá el foco de atención sobre aquellas normas que incidan en la protección de los menores y, fundamentalmente, en aquellos aspectos que resulten novedosos y

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que puedan resultar de interés práctico para cualquiera que precise del uso de dichos preceptos.

Las principales instituciones sobre las que incide la LOPM de 2015 son el interés superior del menor, principio fundamental de la materia que era un concepto jurídico indeterminado en la norma de 1996 y que, a lo largo de los años, se ha concretado con la inestimable colaboración del Alto Tribunal que con su doctrina ha ido interpretando y fijando el sentido de este particular y esencial concepto; también resulta igualmente relevante el derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado que si bien también se preveía en la LO de 1996, ahora se desarrolla más profusamente evitando algunos problemas que suscitaba la anterior redacción; por último, se hará referencia especial al ingreso de los menores en centros de protección específicos, institución desconocida por la LO de 1996 que se limitaba a prever el ingreso en centros en los supuestos de situación de desamparo bajo el epígrafe, nada claro, del acogimiento residencial y, desde luego, sin regular de forma pormenorizada todas las cuestiones que puede plantear el citado ingreso, como si hace la LOPM de 2015.

2. Interés superior del menor

La LO de 1996 se limitaba, en su artículo 2, bajo el epígrafe de principios generales6, a señalar que primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir en la aplicación de la citada LO. Esto implica que el citado interés del menor tiene una función interpretativa de las diversas disposiciones de la norma y que, concurriendo algún supuesto en que se plantee un conflicto de intereses, deberá ser resuelto interpretando el precepto en el sentido de que prevalezca el interés del menor.

Además, ni en dicho precepto, ni en el resto del articulado de la norma, podía hallarse indicio alguno que permitiera a cualquiera que tuviera que aplicar la misma conocer el sentido del término “interés superior del menor”, convirtiéndose, desde ese mismo instante, en concepto jurídico indeterminado, con los consiguientes problemas que tal indeterminación traen aparejado a todos los operadores jurídicos que deben realizar auténticas labores de interpretación para dotar de contenido dicho concepto. Al menos en esta ocasión el Tribunal Supremo colaboró decididamente a zanjar muchos de los problemas que suscitaba tal indeterminación y contribuyó con su doctrina para dotar de contenido ese “interés superior del menor”.

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La nueva LOPM de 2015 acoge de buen grado en su artículo primero de modificación de la LO de 19967en primer lugar un cambio de epígrafe del capítulo I en que se inserta este artículo 2 de la LO de 19968, centrando ahora la atención exclusivamente en el principio del interés superior del menor a pesar de reiterar en el mismo también lo referente al principio educativo y de interpretación restrictiva de las limitaciones de la capacidad de los menores, concretamente en el apartado primero, reservando otros cinco apartados nuevos de este precepto al desarrollo pormenorizado de este principio, lo que pone de relieve no sólo la importancia del mismo, sino también los problemas interpretativos que su aplicación ha generado en el pasado.

El interés superior del menor se contempla ahora, no sólo desde una perspectiva interpretativa, sino que también tiene una perspectiva de derecho sustantivo y constituye una norma de procedimiento, de tal suerte que también tiene una dimensión procesal muy relevante. Perspectivas o dimensiones del interés del menor que convergen en asegurar una misma finalidad: lograr el respeto integral y efectivo de todos los derechos del menor así como su desarrollo y formación integral9.

Así, el interés del menor constituye, en primer lugar un derecho sustantivo y como tal el menor tiene derecho a exigir, tanto judicial como extrajudicialmente, que antes de adoptarse, tanto en el ámbito privado como por parte de entidades o instituciones públicas, cualquier medida que le afecte se hayan tenido en cuenta de forma prioritaria y prevalente sus intereses (art. 2.1); en segundo lugar, dicho concepto constituye un principio interpretativo, de tal suerte que siempre que sea preciso averiguar el sentido de un precepto –que afecte al menor– y admita diferentes sentidos, deberá acogerse aquél que mejor responda al interés del menor (art. 2.110); y en tercer y último lugar, el interés del menor tiene una vocación procedimental (dimensión que, a diferencia de las otras dos, no explica el preámbulo de la norma) que supone que debe tomarse en consideración no sólo con carácter general en relación con las garantías procesales que deben exigirse en la adopción de cualesquiera medidas que afecten a los menores, sino de forma par-

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ticular y concreta en cuanto al derecho de los menores a ser oídos y escuchados en cualquier procedimiento que les afecte, la intervención de profesionales cualificados o expertos, la participación de progenitores, tutores o representantes legales y del Ministerio Fiscal y, por último, que en la motivación de la resolución judicial se incluyan los criterios y elementos de ponderación aplicados11así como los recursos que pueden interponerse para revisar la decisión judicial cuando no se haya tenido en cuenta el interés superior del menor por la misma (art. 2.5).

La aplicación del interés superior del menor (en su vertiente de derecho subjetivo e interpretativa) exige la concurrencia de alguno de los criterios generales previstos en el artículo 2.2 de la LOPM (como son: la satisfacción de las necesidades básicas del menor –materiales, físicas, educativas, emocionales y afectivas–, tener en cuenta sus deseos, sentimientos y opiniones, la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y sin violencia y, por último, preservar su identidad, cultura, religión, convicciones, orientación sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo), sin perjuicio de que, como el propio precepto prevé, sea posible tener en cuenta otros criterios recogidos en alguna legislación específica o aquellos otros que puedan estimarse más adecuados considerando...

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