El principio de transparencia y el consumidor en el préstamo garantizado con hipoteca

AutorMaría Goñi Rodríguez de Almeida
CargoProfesora titular (acreditada) de Derecho civil, Universidad Francisco de Vitoria
Páginas1765-1780
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 785, págs. 1765 a 1780 1765
1.3. Derechos Reales
El principio de transparencia y el consumidor
en el préstamo garantizado con hipoteca
The principle of transparency and the consumer
in mortgage loan
por
MARÍA GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA
Profesora titular (acreditada) de Derecho civil,
Universidad Francisco de Vitoria
RESUMEN: En el presente trabajo se analiza cómo afecta el control de trans-
parencia en el préstamo hipotecario. El préstamo garantizado con hipoteca con-
cedido por una entidad bancaria se encuadra dentro de los contratos en masa
o de adhesión que cuentan con condiciones generales de la contratación predis-
puestas por una de las partes. Se trata de una forma de contratar distinta, con
sus propias reglas y principios entre los que se encuentra el deber o principio de
transparencia. El control de transparencia en los préstamos hipotecarios alcanza
tanto a los deudores consumidores como a aquellos que no lo son, pero en distinta
medida. Examinamos en este ar tícu lo qué debe entenderse por consumidor en
este contrato de préstamo y, en consecuencia, según tenga o no tal consideración,
a qué aspectos alcanza el deber o control de transparencia.
ABSTRAC: This paper analyzes how the control of transparency affects the
mortgage loan. The loan guaranteed with a mortgage granted by a bank is part of
the mass or adhesion contracts that have general contracting conditions set by one
of the parties. It is a different way of contracting, with its own rules and principles,
including the duty or principle of transparency. Control of transparency in mortgage
loans reaches both consumer and non-consumer debtors, but to a different extent.
We examine in this paper what should be understood by consumer in this loan
contract and, consequently, depending on whether or not it has such consideration,
to what aspects does the duty or transparency control reach.
PALABRAS CLAVE: Consumidor. Préstamo hipotecario. Control de transpa-
rencia. Cláusula abusiva.
KEY WORDS: Consumer. Mortgage loan. Transparency control. Abusive clause.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. CONCEPTO DE CONSUMIDOR: 1.CON-
CEPTO LEGAL DE CONSUMIDOR. 2. CONCEPTO DE CONSUMIDOR EN LA JURISPRUDENCIA. 3. CONCEP-
TO DE CONSUMIDOR EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO.—III. CONTROL DE TRANSPARENCIA
María Goñi Rodríguez de Almeida
1766 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 785, págs. 1765 a 1780
FORMAL EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.—IV. CONCLUSIONES.—V.RESO-
LUCIONES CITADAS.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
La contratación en masa o de adhesión es una realidad indubitada en nues-
tros días, de tal forma que incluso ha venido a eclipsar en muchos aspectos a
la contratación tradicional por negociación, situándose en el punto de mira del
análisis jurídico y la aplicación práctica del derecho.
Los caracteres de la contratación en masa difieren de los de la contratación
tradicional en muchos aspectos, lo que le hace separarse de aquella cada vez más,
llegando a alterar las reglas de la contratación. Como afirma BALLUGERA1, las
diferencias entre ambas formas de contratar «se refieren a la documentación de
los tratos preliminares, la existencia de obligaciones legales de información previa
al contrato, la semiimperatividad de las normas de protección, el recurso a la
nulidad parcial, la concurrencia y compatibilidad del ordenamiento privado, civil
y mercantil, con el administrativo, la apreciación de oficio de cláusulas abusivas,
la matización de la congruencia en el proceso sobre condiciones generales, la
extensión “ultra partes” de las sentencias de nulidad de cláusulas abusivas, su
aplicación “secundum eventum litis”, etc.». El propio Tribunal Supremo ha puesto
de relieve que la contratación en masa, mediante condiciones generales es «un
auténtico “modo de contratar” diferenciable de la contratación tradicional por
negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico» (STS de
18 de junio de 2012 y 7 de abril de 2014).
Y es que los contratos de adhesión, predispuestos por la parte más fuerte
en el contrato, introducen condiciones generales de la contratación que la parte
más débil, el consumidor, debe limitarse a aceptar o a no contratar. La asimetría
contractual de las partes es uno de sus rasgos definitorios, y la protección a la
parte más débil, formada por todas aquellas personas que contratan y aceptan lo
establecido por la parte más fuerte, se convierte en la clave de este nuevo modo
de contratar. El consumidor, su especial protección, la necesidad de que contrate
de forma voluntaria, conociendo lo que acepta, y el control del predisponente se
convierten en los caballos de batalla en la contratación en masa.
Para dar cobertura a esas nuevas preocupaciones y controles, el derecho
ha tenido que evolucionar —una vez más— introduciendo y definiendo nue-
vos principios y reglas que traten de proteger al consumidor, adaptándose a los
requerimientos de la contratación en masa. Precisamente, uno de ellos es el
principio de transparencia que pasa a ser elemento esencial en la contratación
de consumo, clave en cualquier lectura que queramos dar de la contratación con
condiciones generales: «la valoración de la transparencia en el contrato es un
elemento radicalmente nuevo, un elemento que pertenece a la contratación con
condiciones generales»2, aunque, como continua BALLUGERA, perfectamente
definido y establecido en el estudio de los contratos de consumo.
Pues bien, dentro de los contratos de adhesión, con condiciones generales
de la contratación, se encuentra el préstamo garantizado con hipoteca. Es una
realidad —y ya a nadie puede sorprender— el afirmar que el préstamo hipoteca-
rio a un particular, es un contrato de adhesión, en el que el adherente (deudor
persona física) tiene pocas posibilidades de negociar el clausulado que contiene,
limitándose a aceptar las condiciones previamente establecidas por la entidad
financiera. Este préstamo tiene muchas condiciones generales de la contratación

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