El principio de proporcionalidad

AutorJesús Alemany Eguidazu
Cargo del AutorAbogado. Economista

§1. DOCTRINA GENERAL

La proporcionalidad no es un canon explícito de constitucionalidad, no obstante, se ha tratado de inducir como principio general del Derecho de diversos preceptos constitucionales, y se ha fundamentado técnicamente en la pauta hermenéutica del art. 10.2 CE con relación al art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y del art. 18 del Convenio de Roma de 1950. Hic et nunc no se va a comentar esa elevación hacia un concepto de central relevancia en recientes decisiones del Tribunal Fundamental; a nuestros efectos, hallamos su materialidad en el art. 131 de la LRJAP y en el art. 4.3 del CP.

La proporcionalidad es la «conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí» (DRAE). Es palabra con una buena dosis de imprecisión, que no divide el universo de infracciones en dos clases disyuntas; a lo sumo, podría afirmarse que el ilícito es proporcionado en cierto grado. Una variable lingüística se obtiene a partir de un predicado vago principal, de su antónimo y de una familia de modificadores lingüísticos aplicados a ellos. Según algunos estudios, los seres humanos tienen la habilidad de graduar en el lenguaje ordinario tales predicados, pero esta habilidad está limitada por el número de valores en que ello se hace, que, al parecer, oscila entre 5 y 9. Más allá de una primera clasificación en «proporcionado», «bastante proporcionado», «ligeramente desproporcionado», «desproporcionado», «muy desproporcionado» y «absolutamente desproporcionado»; poco se puede distinguir. Nos encontramos con un problema que en estos términos no es decidible, es decir, que no puede ser resuelto mediante un algoritmo.

Por esta razón, resulta más operativo definir el grado de adecuación, compatibilidad, posibilidad o verdad, de un delito o infracción con la proporcionalidad, a través de la comprobación de que satisfacen unos criterios prefijados, los desproporcionados –como antiimágenes– que no cumplen tales criterios, y los de proporcionalidad indeterminada si sólo cumplen con algunos. Cabe también destacar que el conjunto de ilícitos jurídicamente proporcionados depende tanto del universo de infracciones –como se deduce de la definición de la Academia–, como de los observadores juristas que evalúan la proporcionalidad –para quienes la experiencia acumulada reduce la vaguedad de la relación–.

En la asignación de grados de pertenencia de la norma al subconjunto de proporcionalidad, el punto de partida inexcusable es el juicio de oportunidad del legislador, pero con posterioridad se sobrepone al proceso colectivo de asignación directa legislativo, el hipotético proceso estadístico o probabilístico a partir de las respuestas dadas por una muestra de la población, que opinaría sobre la proporcionalidad de la infracción71; los distintos métodos de análisis de alternativas como el de coste-beneficio; consideraciones de consenso racional de grupos de evaluadores o expertos, señaladamente los propios tribunales; y el proceso por el que se descartan las posibilidades extremas y se trabaja sobre valores centrales.

Como método pragmático efectivamente utilizado, el subconjunto de injustos proporcionados puede basarse en una escala formada por el triplete supuesto de hecho y consecuencia jurídica –en el plano normativo– (o conducta y efectos –en el plano de la referencia fáctica–), y como tercer elemento el homomorfismo entre el binomio anterior. El TC72 maneja tres criterios o «juicios» de evaluación de la proporcionalidad en sentido amplio (Verhältnismässigkeit en la doctrina y jurisprudencia alemanas) que ayudan en el proceso de asignación:

a) La adecuación (Geeignetheit), idoneidad o aptitud del tipo para la consecución del objetivo propuesto. A su vez, éste es un concepto difuso. Un poderoso indicio de idoneidad es la efectividad del enunciado jurídico, esto es, cuando su creación tiene como resultado o efecto causal una situación que se corresponde aproximadamente al objetivo que con él se perseguía.

b) La exigibilidad (Erforderlichkeit), o necesidad por inexistencia de medios alternativos más moderados para los mismos fines. Esta es una propiedad más definida, pero el Constitucional ha descartado su consideración binaria, es decir, que se da o no se da, lo que podría modelizarse con el valor unidad o el valor nulo. Al referirse a que «las medidas alternativas (sean) palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada» y a la «manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos» introduce modificadores lingüísticos que implica la relativización del principio de subsidiariedad penal; y como la consecución de las finalidades deseadas debe ser «igualmente eficaz», sin mencionar la eficiencia de la ley, lo mismo da en este punto la vía administrativa que la penal. Por otra parte, como relevante contraindicio de la necesidad cabe mencionar la baja frecuencia de aplicación.

c) El juicio de proporcionalidad propiamente dicho (Proportionalität, a veces designado como Ubermassverbot o prohibición del exceso) entre la gravedad del hecho, los beneficios que se esperan obtener de su punición y los efectos negativos de la misma. El aspecto más relevante del primer elemento es una magnitud numérica, perfectamente intercomparable. Pero el TC sólo exige una proporcionalidad de mínimos cuando para la antiimagen afirma que «sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada, cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa». Pero el guardián de la Constitución no explicita la fórmula mágica o regla de transformación que nos permita clasificar valores.

En vista de los anteriores intentos por definir la proporcionalidad, puede colegirse cómo un predicado vago es difícil de expresar por una sola característica numérica, por lo que se avanza en su determinación traduciendo varias características en un único índice. La conjunción borrosa es análoga a la intersección conjuntista; que en un estadio ulterior de definición sería capaz de ponderar aritméticamente cada subconjunto borroso.

§2. LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO

SANCIONADOR DE LA MANIPULACIÓN DE MERCADO

En el Derecho sancionador la virtualidad del principio de proporcionalidad se extiende a la determinación de la materia tutelable –con lo que entronca con el principio de intervención mínima (cfr. Cap. V)–, a la clase de sanción y al quantum de punibilidad.

PDAM Art. 14 (Sanciones). 1. Los Estados miembros se asegurarán de que se tomen las medidas apropiadas, incluidas las sanciones administrativas y criminales de conformidad con su derecho nacional, contra las personas físicas o jurídicas responsables cuando no se hayan cumplido las disposiciones de la presente Directiva. Los Estados miembros se asegurarán de que estas medidas tienen un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio. / 2. Los Estados miembros determinarán las sanciones que deberán aplicarse por la falta de cooperación en las investigaciones sujetas al art. 12. / 3. Los Estados miembros establecerán que la autoridad competente podrá revelar al público las sanciones que se impongan por el incumplimiento de las medidas adoptadas de conformidad con la presente Directiva, a menos que dicha revelación pudiera poner en peligro los mercados financieros o causara un perjuicio desproporcionado a las partes implicadas.

Aplicando la doctrina anterior (§1) a la manipulación de cotizaciones, pueden emplearse los tres juicios manejados por el TC.

2.1. IDONEIDAD

La sanción por manipulación de cotizaciones pretende un objetivo que va más allá de la eficacia del enunciado directivo. No sólo se persigue que los destinatarios se comporten conforme ordena la prescripción, sino que se desea evitar los comportamientos falseadores de los precios para conseguir otras finalidades sociales de mayor alcance –como quedará detalladamente explicado al tratar del objeto de protección–.

En la práctica, la infracción administrativa, y claramente el delito, son enunciados que no están siendo eficaces, pero sí efectivos. Es una constatación que ni españoles ni otros ciudadanos del mundo, capaces de influir en la cotización de los valores, no son siempre «justos y benéficos», y, sin embargo, las sanciones administrativas y penales impuestas en cada jurisdicción, pueden contarse con un pequeño ábaco.

De todos modos, al igual que otras normas, como los límites de velocidad circulatoria, el legislador y la sociedad tienen unas expectativas modestas o realistas, acompasadas con las técnicas de supervisión y control, por las que se contribuye en buena medida a conseguir que no se manipulen los precios. No obstante, la conminación penal no debe justificarse sólo por sus virtualidades instructoras, y no faltan voces críticas contra la prevención general «positiva», estabilizadora o «integradora».73

Por otra parte, ha sido muy debatida la naturaleza de la sanción penal que debe aplicarse a la delincuencia financiera. En principio, las multas son un método económicamente más eficiente de punición cuando el criminal es solvente, pero existen diversas razones que abonan la idoneidad de la pena de prisión74: el mayor efecto estigmatizador de la reclusión de personas reputadas; el coste de cobrar la multa –por diversos parapetos que dificultan la realizabilidad de los bienes, y la escasa probabilidad de descubrimiento y condena–; las superiores posibilidades de absolución de quien puede preparar una buena defensa a golpe de talonario; etc.

2.2. NECESIDAD

Así como el juicio de idoneidad pondera positivamente en el conglomerado de la proporcionalidad del delito de, y de la infracción por, manipulación de mercado, pocos se atreverían razonablemente a ser tan optimistas con...

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