El principio de no discriminación religiosa. racismo, xenofobia e islamofobia. la protección de los sentimientos religiosos. El discurso del odio
| Autor | Jose Antonio Rodríguez García |
| Páginas | 53-70 |
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Conviene recordar que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables según criterios o juicios de valor general-mente aceptados, siendo asimismo necesario para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se evitan resultados excesivamente gravosos o desmedidos 70. El T. C. configura la igualdad jurídica en el ámbito religioso como la ausencia de discriminación o «trato jurídico diverso de los ciudadanos en función de su ideología o creencia, así como gozar de un igual disfrute de la libertad religiosa» 71.
Por otra parte, sólo puede aducirse la quiebra del principio de igualdad jurídica cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones de hecho entre los sujetos afectados por la norma, se produzca un tratamiento diferenciado de los mismos en razón a una conducta arbitraria o no justificada basada en razones de creencias o convicciones ideológicas o religiosas 72. Partiendo de lo anterior, podemos definir la discriminación religiosa como la prohibición de cualquier acción de distinción por motivos religiosos que supongan un menoscabo o extinción en la titularidad y en el ejercicio del único y mismo derecho de libertad de conciencia y del resto de los derechos fundamentales 73. Según la ju-
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risprudencia reiterada del TEDH, la discriminación consiste en tratar de diferente manera a las personas que están en una situación comparable, salvo que exista una justificación objetiva y razonable. La «falta de justificación objetiva y razonable» significa que la distinción controvertida no persigue un «objetivo legítimo» o que no hay «una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el objetivo perseguido» 74. Además, la denominada «discriminación por indiferenciación» que es aquella que se produce por un trato jurídico idéntico de dos o más situaciones fácticas que son diferentes. No suele reconocerse ni en sede normativa ni en sede judicial. Una excepción es la sentencia del TEDH que resuelve el caso Thlimmenos contra Grecia, de 6 de abril de 2000. En efecto, el Tribunal de Estrasburgo apreció en ese caso un supuesto de discriminación por indiferenciación 75. Al hilo de esta cuestión se ha ve-
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nido a defender la discriminación positiva de las minorías religiosas utilizando el concepto de libertad religiosa como derecho de prestación, con las siguientes palabras: «La peculiar situación histórica de confesionalidad católica del Estado español, ya aludida, y de persecución o cuanto menos obstaculización para el libre ejercicio de la libertad religiosa en distintos períodos históricos, y esta laicidad positiva mencionada [obligatoriedad de una actitud asistencial o prestacional por parte de los poderes públicos] podrían llevar a primer término una reflexión sobre la viabilidad de acciones positivas hacia las otras religiones (especialmente, aquellas confesiones que sufren una mayor discriminación), con el fin de compensar su situación histórica y hacer realmente posible su arraigo normalizado» 76. Considero que estas palabras son absolutamente incompatibles con el principio de laicidad, pues el principio de laicidad veda cualquier tipo de discriminación positiva de los creyentes de cualquier confesión, sea la confesión mayoritaria o minoritaria.
Los atentados cometidos por terroristas islamistas han provocado el aumento de actos de discriminación y de rechazo hacia los musulmanes. La Relatora Especial para la Eliminación de todas las formas de intolerancia religiosa de Naciones Unidas criticó las medidas de lucha contra el terrorismo adoptadas sobre la base de la elaboración de perfiles discriminatorios y que se aplican teniendo en cuenta la presunta afiliación religiosa de las personas 77.
La discriminación hacia los musulmanes se manifiesta en la islamofobia que comparte marco jurídico con la lucha contra el racismo y la xenofobia 78. Los documentos internacionales indican que el término «ra-
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cismo» se utiliza en un sentido amplio, que abarca fenómenos tales como la xenofobia, el antisemitismo y la intolerancia, incluso por razones de religión. El marco jurídico contra el racismo y la xenofobia (que también se aplica a la islamofobia) vendría configurado por las siguientes normas:
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El artículo 23 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social 79.
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La Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico 80.
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La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que pretende lu-char contra las discriminaciones basadas en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad y la orientación sexual.
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La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (artículos 27 a 43) 81 que han transpuesto las Directivas comunitarias anteriormente citadas al Derecho español.
El artículo 28 de esta Ley 62/2003 recoge las siguientes definiciones:
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Principio de igualdad de trato: la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona.
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Discriminación directa: cuando una persona sea tratada de mane-ra menos favorable que otra en situación análoga por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
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Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.
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Acoso: toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo».
En el Informe del Observatorio Europeo contra el racismo y la xenofobia: «Muslims in the European Union. Discrimination and Islamophobia», de 2006, se reconoce que no existe una definición legal del término islamofobia si bien se puede entender por tal término: «the fear of or
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prejudiced viewpoint towards Islam, Muslims and matters pertaining to them. Whether it takes the shape of daily forms of racism and discrimination or more violent forms, Islamophobia is a violation of human rights and a threat to social cohesion» 82.
Ya en el Informe sobre la libertad religiosa en España, del año 2006, elaborado por el Departamento de Estado de los Estados Unidos, se recogía al menos ocho ataques a mezquitas en diferentes localidades (Soria, Gerona, Salt, Palafrugell, San Vicente de Castellet, Reus y Ceuta). Estos ataques se siguen produciendo y siguen siendo abundantes como recoge el informe de este Departamento de Estado de los EE. UU., del año 2014 83. La Plataforma ciudadana contra la Islamofobia en España publica, anualmente, un informe. El informe del año 2015 recogía 278 casos de islamofobia 84. Los actos de islamofobia se han incrementado, exponencialmente, a raíz de los atentados de Barcelona y Cambrils del 17 de agosto de 2017 como ha puesto de manifiesto la prensa 85.
En el año 2006 se publican las caricaturas de Mahoma en la prensa europea 86, y que continuaron con una serie de protestas por todos los países islámicos, que situó el problema de la protección de los senti-
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mientos de los creyentes islámicos y sus límites en el debate de la opinión pública 87. Estos hechos se repitieron con las caricaturas del semanario satírico francés Charlie Hebdo. Los atentados de enero de 2015 contra este semanario y, en Dinamarca, contra uno de los dibujantes de las caricaturas de Mahoma suscitó de nuevo el tema de la protección de los sentimientos religiosos como límite de la libertad de expresión.
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En relación con la protección de los sentimientos religiosos, éstos serán respetados en función del grado de protección que merecen todas las creencias, religiosas o no religiosas 88; bien sea a través de la tutela
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penal 89 o bien a través de la protección de la dignidad humana y, como consecuencia de ésta, el derecho al honor 90. Lo que se protege es la convivencia democrática 91; en consecuencia, consideramos que no tiene justificación el sometimiento de esta materia a una regulación penal especial, pues la regulación del Derecho penal común es suficiente; otro supuesto supondría simplemente la vulneración del principio de igualdad.
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Llegados a este punto señalaremos cuáles son los criterios utilizados por la jurisprudencia del T.E.D.H. sobre la protección de los sentimientos religiosos en los medios de comunicación. Se ha señalado que la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, que se encuentra consagrada por el artículo 9 del Convenio Europeo, representa una de las bases de una sociedad democrática en el sentido del propio Convenio. Es, en su dimensión religiosa, uno de los elementos más vitales que contribuye a formar la identidad de los creyentes y su...
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