El principio de «interés superior del menor»
| Autor | Pedro J. Femenía López |
| Páginas | 33-62 |
II. EL PRINCIPIO DE
«INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR»
2.1. Delimitación conceptual, naturaleza y alcance
Una de las características esenciales de la técnica legislativa actual es el
paso de las normas neutrales a las normas materialmente orientadas, entre las
que destacan las que pretenden la protección de una categoría determinada de
personas, protección que se consigue bien a través de normas de competencia
judicial o de autoridades, bien a través de normas de conflicto de leyes, bien
facilitando el reconocimiento y ejecución de las decisiones. En esta situación,
no cabe ninguna duda de que el menor tiene la condición de «parte débil» y
de ahí que su protección esté presente en una serie de instituciones como la
patria potestad o, en su ausencia, la tutela, en la adopción y, en general, en la
protección del mismo por parte de las instituciones públicas 66.
La constante apelación de las leyes al «interés superior del menor» tiene
una justificación objetiva tanto en la particular situación de vulnerabilidad
de los niños, niñas y adolescentes, como en la imposibilidad que tienen de
dirigir plenamente sus vidas con la suficiente madurez y responsabilidad, así
como en la necesidad de que las circunstancias que les rodean les sean espe-
cialmente favorables en esta etapa vital de su desarrollo como ser humano 67.
La protección del menor se articula, de esta forma, sobre una noción
abstracta, de valor jurídico indeterminado que es el principio de «interés del
menor». Pero el «interés del menor» dista mucho de ser un concepto pacífi-
co. De hecho, se afirma que cualquier intento por definirlo resulta «temera-
rio» y que una definición exacta del mismo «no sería ni razonable ni posible,
dado que resultaría imprecisa e incompleta» 68.
66 BORRÁS, A.: BORRÁS, A.: El interés del menor como factor de progreso y unificación del Dere-
cho internacional privado, Discurso de ingreso en la Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalun-
ya, 25 de noviembre de 1993, Barcelona, 1993, pp. 12-15.
67 RAVETLLAT BALLESTÉ, I.: “El interés superior del niño: concepto y delimitación del
término”, Educatio Siglo XXI, vol. 30, nº 2, 2012, p. 90.
68 DE TORRES PEREA, J.M.: Interés del menor y Derecho de familia. Una perspectiva multidisci-
plinar. Madrid, 2009, p. 21.
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En este sentido, se ha afirmado en la doctrina que tratar de dar una signi-
ficación rígida, estricta e inamovible a una cláusula de este estilo sería con-
trario a la propia finalidad que la inspira; ya que si nos hallamos ante un
concepto jurídico indeterminado ¿cómo puede quedar fijado su contenido
sin que ello implique entrar en franca contradicción con la esencia misma
de la norma? Sin embargo, reconociendo la validez de esta objeción, se dice
también que sí puede darse una aproximación cierta a aquello que significa
«interés del menor» y que seguramente no es más que el aseguramiento de
la protección de sus derechos fundamentales 69.
Sobre el «interés del menor», se ha dicho que el término «interés» debe
entenderse en el sentido de «beneficio para el menor como interés jurídi-
camente protegido, sea de naturaleza personal o patrimonial, para su vida,
integridad física, su desarrollo armónico, educación y formación, y su madu-
rez personal» 70, así como que debe referirse al desenvolvimiento libre e inte-
gral de la personalidad del menor, a la supremacía de todo lo que le benefi-
cie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores, curadores o
administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético o cultural 71.
Desde el punto de vista doctrinal se conciben varios sistemas para deter-
minar el interés del menor, siendo los más utilizados el de cláusula general
o abierta y el sistema de concreción del interés del menor según criterios
normativos preestablecidos 72:
69 ROCA I TRIAS, E.: “El «interés del menor» como factor de progreso y unificación del Dere-
cho Internacional Privado”, Contestación al discurso de ingreso de la Dra. Alegría Borràs en la Acadè-
mia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya, 25 de noviembre de 1993, Revista Jurídica de Catalunya,
vol. 93, nº 4, 1994, p. 975, para la cual «resultaría perfectamente inútil una teoría que tuviese como
base el estudio de todas y cada una de las situaciones en las que se puede encontrar el menor, en cual-
quier ámbito del ordenamiento jurídico público o privado, penal o civil, y deducir de aquí un listado,
exhaustivo o no, de situaciones que se han de proteger y situaciones que no comportan lesión de di-
cho interés. Además, resultaría igualmente inútil, y además perjudicial, una solución que partiese del
arbitrio o capricho del menor y considerase que se han de satisfacer todas las demandas de éste, por
mucho que puedan constituir disparates desde el punto de vista educativo, sanitario, etc.».
70 OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, E.: “La protección jurídica del menor en el ám-
bito sanitario”, en L. MORILLAS CUEVA/J.M. SUÁREZ LÓPEZ (dirs.): El menor como víctima y
victimario de la violencia social (Estudio Jurídico), Madrid, 2010, p. 803.
71 ALONSO PÉREZ, M.: “La situación jurídica del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de
Enjuiciamiento Civil: luces y sombras”, Actualidad Civil, 1997-1, p. 24.
72 Se habla también del método de objetivación, consistente en introducir de forma antici-
pada opiniones que señalan circunstancias y condiciones consideradas en interés del menor, en
las decisiones inherentes que se tomen en relación al mismo; el método del dynamic self-determi-
nism, que surge como alternativa al método de objetivación y consiste en la auto-determinación
por el propio menor de influir en los resultados de las decisiones que se adopten sobre su per-
sona, con la particularidad de que estos fallos pueden ser modificados a futuro; o la técnica de
la tópica jurídica, basada en hallar argumentos útiles para justificar las decisiones en interés del
menor. Vid. “El interés del menor como concepto jurídico indeterminado y las técnicas de su
determinación en situaciones de crisis familiares”, http://porticolegal.expansion.com/pa_arti-
culo.php?ref=306
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