El principio de primogenitura: la ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios

AutorMarcial Martelo De La Maza García
Páginas219-240

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I El devenir legal y jurisprudencial de la tensión entre el principio de masculinidad y el principio de primogenitura

El principio de masculinidad o varonía (`preferencia del varón sobre la mujer en los casos de igualdad de línea y grado´) fue uno de los más tradicionales y característicos principios sucesorios del Derecho nobiliario, tal y como se recogía en la Ley II, Título XV, Partida II del Código de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, de 23 de junio de 1263:

“E por escusar muchos males, que acaecieron, e podrian aun ser fecho, pusieron, que el Señorío del Reyno heredasen siempre aque llos que viniesen por la liña derecha. E por ende establecieron, que si fijo varon non ouiesse, la fija mayor heredasse el Reyno . E aun mandaron, que si el fijo mayor muriesse ante que heredasse, se dexasse fijo, o fija, que ouiesse de su muger legitima, e non otro ninguno. Pero si todos estos falleciessen deue heredar el Reyno el mas propinco pariente que ouiesse, seyendo ome para ello, non auiendo fecho cosa, porque lo deuies se perder. Onde todas estas cosas es el Pueblo tenudo de guardar, ca de otra guisa non podría el Rey ser complidamente guardado, si ellos assi non guardassen el Reyno. E poremde, qualquier que contra esto fiziese, faria traycion conocida, e deue auer tal pena, como de suso es dicha de aquellos que desconosen Señorío al Rey” 269 .

Esta Ley no hacía sino refiejar la visión de la mujer en el Medievo, según la cual la naturaleza de mujer la hace de peor condición que la del varón; concepción ésta perfectamente expresada en otra Ley de Partida, la Ley II del

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Título XXIII de la Partida Cuarta, que sanciona la desigualdad jurídica de la mujer como verdadero principio de Derecho:

“LEY II.- En quantas cosas se departe la fuerça del estado de los omes.

La fuerça del estado de los omes se departe en muchas maneras, ca otramente es judgada segund derecho la persona del libre, que no la del sieruo; como quier que segund natura non aya departimiento entre ellos. E ovn de otra manera son honrrados, e judgados los hijos dalgo, que los otros de menor guisa; e los Clerigos, que los legos; e los fijos legitimos, que los de ganancia; e los Christianos, que los Moros, nin los Judios. Otrosi de mejor condición es el varon que la mujer en muchas cosas, e en muchas maneras, assi como se muestra abiertamente en las leyes de los Titulos deste nuestro libro, que fablan en todas estas razones sobredichas”270.

Pues bien, este histórico principio sucesorio nobiliario de varonía fue expresamente declarado falto de vigencia por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de abril de 1989271:

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“… este T.S. en SS de 20 de junio y 27 de julio de 1987, obligado a ello por las expresas alusiones a la vigencia del principio de masculinidad, aducidas “in voce” y por escrito en las respectivos recursos, anticipó el criterio, que hoy reitera y proclama firme y solemnemente como “causa decidendi” del Recurso y cuestión de fondo en él planteada, que en la sucesión de Títulos nobiliarios el principio de masculinidad o preferencia del hombre sobre la mujer, en igualdad de línea y grado, ha de estimarse discriminatorio y, en consecuencia, abrogado por inconstitucionalidad sobrevenida [Fundamento de Derecho Tercero] (…).

En relación todavía con las importantes alegaciones contenidas en los motivos cuarto y quinto, en los que la parte recurrente ha planteado la cuestión de fondo del presente recurso relativa al trascendental tema de la cuestionada vigencia actual en materia de sucesiones nobiliarias del principio de preferencia del varón sobre la mujer o su abrogación por inconstitucionalidad sobrevenida con pretendidos efectos anteriores a la vigencia de la CE, este TS proclama y reitera, como “ratio decidendi” del presente recurso y en línea con el inequívoco criterio avanzado ya en las SS 20 Jun. y 27 Jul. 1987, la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida del antiguo principio de masculinidad o preferencia del varón, por discriminatorio y contrario a la CE (art. 14) y a la Convención de Nueva York sobre “eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer”, que obliga y vincula en cuanto que ha pasado a formar parte de nuestro Ordenamiento interno (art. 96.1 CE y art. 1.5, CC) [Fundamento de Derecho cuarto] (…).

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de .... contra la S. de 2 de septiembre de 1987 dictada por la Sala 1ª de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, debiendo declarar y declarando que la antigua preferencia del varón sobre la mujer en las sucesiones en Títulos nobiliarios ha de entenderse actualmente discriminatoria y, en consecuencia, abrogada por inconstitucionalidad sobrevenida con referencia a las sucesiones producidas a partir de la promulgación y vigencia de la C.E. y sin que, a tal abrogación puedan atribuírsele efectos retroactivos referidos a transmisiones y sucesiones operadas antes de dicha fecha [Fallo]”.

Como puede observarse, el fundamento esgrimido en la Sentencia fue el de que las normas del Derecho nobiliario histórico que consagraban el principio de masculinidad ya habían quedado directa e inmediatamente abrogadas –privadas de eficacia– por inconstitucionalidad sobrevenida con la entrada en vigor de la Constitución (sin necesidad de una expresa declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional); y ello por el juego de la Disposición De-

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rogatoria Tercera de la Constitución272y de su art. 14273(principio constitucional de igualdad), pues se entendió que el referido principio de varonía vulneraba el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo consagrado específicamente en este art. 14 CE.

En mi opinión, la preferencia del varón resultó derogada no sólo por el juego de la Disposición Derogatoria Tercera y del art. 14 de la Constitución, sino también por el de su art. 53, apdo. 1:
por el juego del art. 53, apdo. 1, de la CE274porque en su virtud el art.
14 CE, en cuanto que parte del Cap. II del Tít. I de la Constitución (esto es, en cuanto que norma constitucional referente a derechos fundamentales), es una norma directamente aplicable, sin necesidad de desarrollo legislativo ulterior alguno275; y

- por el juego de la Disposición derogatoria 3.ª de la CE porque, por ella, toda norma contraria a la Constitución queda derogada con su sola entrada en vigor.

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A esta STS de 28 de abril de 1989 le siguió en la misma línea la STS de 21 de diciembre de 1989, pasando así a constituirse en jurisprudencia del Tribunal Supremo la expresa declaración formal, hecha por aquélla, de abrogación por inconstitucionalidad sobrevenida de la preferencia del varón sobre la mujer en las sucesiones nobiliarias.

Y a estas dos Sentencias le seguirían luego las de 22 de marzo de 1991, 18 de abril de 1995 y 13 de Febrero de 1996, consolidándose la doctrina recién creada.

En las antípodas de esta posición jurisprudencial se situaron tanto el Consejo de Estado (en sus Dictámenes de 16 de julio de 1987 y 8 de marzo de 1990), como la Diputación Permanente y Consejo de la Grandeza de España (en su Informe de mayo de 1990), que defendieron la plena vigencia del tradicional principio de masculinidad, considerando, así, que seguía siendo aplicable el criterio de que, en igualdad de línea y grado, el varón es preferido y excluye a la mujer; invocando para ello una Sentencia del Tribunal Constitucional –STC de 24 de mayo de 1982 en relación con el Marquesado de Cartagena– en la que se afirmaba que la condición de “casar con mujer noble” no había de considerarse discriminatoria ni contraria al ordenamiento jurídico276.

No obstante, esta doctrina jurisprudencial (1987 a 1997) que declaró inapli-cable el histórico principio de la preferencia del varón sobre la mujer en las sucesiones nobiliarias, fue sólo temporal. Le puso fin la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 1997 que declaró la constitucionalidad de ese principio histórico, recogido en la Ley 2, Título XV de la Partida II y en otras normas posteriores concordantes, en el Fallo que pasamos a transcribir:

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“En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Ha decidido
1.º Declarar que el art. 1 de la Ley de 4 de mayo de 1948 y el art. 13 de la Ley de 11 de octubre de 1820, en cuanto declaran aplicable el Derecho histórico y, en particular, la Partida 2.15.2, precepto del que deriva la regla de preferencia del varón sobre la mujer en igualdad de línea y grado, en el orden regular de las transmisiones mortis causa de Títulos nobiliarios, no son contrarios al art. 14 CE y, en consecuencia,
2.º Desestimar la presente cuestión de inconstitucionalidad”.

Y ello pese al respaldo expreso que hasta en dos ocasiones el Tribunal Constitucional había brindado a dicha doctrina jurisprudencial.

Así, en la Sentencia de 6 de julio de 1995, por la que desestimó el Recurso de Amparo interpuesto contra la STS de 22 de marzo de 1991, que se había limitado a seguir la citada doctrina de la abrogación por inconstitucionalidad sobrevenida del principio de masculinidad o preferencia del varón sobre la mujer en las sucesiones nobiliarias:

“En consecuencia, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de marzo de 1991, ahora impugnada, no sólo no se aparta arbitrariamente de sus precedentes más recientes, sino que se ajusta a la doctrina jurisprudencial sentada en la materia, con lo que...

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