Los tribunales administrativos especiales de contratación pública ante las previsiones del informe de la comisión para la reforma de las administraciones públicas. Balance y prospectiva

La reciente publicación del informe elaborado por la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), aprobado por el Consejo de Ministros el 21 de junio de 2013, ha generado numerosas opiniones sobre las concretas —y numerosas— medidas que se proponen. Sin duda, el sector público español necesita una revisión de su arquitectura, que pivote sobre los principios de simplificación y eficiencia, evitando duplicidades innecesarias. Así lo viene reclamando, por lo demás, la doctrina administrativista desde hace unos años.

Y no es que el sector público, pese a lo que la opinión pública pueda opinar, tenga una dimensión excesiva (como lo advierte el informe CORA al recordar que estamos por debajo de la media europea), sino que la misma exige una adaptación a las demandas y realidades sociales y económicas.

Pero repensar la organización administrativa no implica «reconstruir» el modelo de Estado —sería necesario un debate distinto con un sistema de participación análogo al proceso constituyente—; por lo que la aplicación práctica de las medidas propuestas —en ocasiones muy oportunas— no puede conducir a una «recentralización» competencial que altere el modelo constitucional de descentralización política y administrativa. Por ello, no resultan aceptables medidas que, suprimiendo órganos de ámbito no estatal, permitan su réplica, mediante desconcentración, a nivel periférico estatal.

El test de oportunidad para proceder a suprimir organización administrativa —no solo autonómica— debe partir de la premisa previa de que una cosa es el solapamiento de órganos a un mismo nivel de competencias, con ineficiencias económicas y administrativas constatables, y otra, bien distinta, la complementariedad de órganos, a distintos niveles, sobre una misma materia. Un ejemplo es la materia de contratos públicos, que si bien su normación es competencia exclusiva estatal —dentro del marco regulatorio diseñado por la Unión Europea—, la realidad es que se trata de una herramienta pública de alcance general, no solo a nivel estatal, y con una realidad práctica bien distinta en función de las concretas características administrativas y del mercado del entorno.

Por ello, no conviene alterar la estructura del recurso especial a nivel de órganos de recursos contractuales autonómicos, que encuentran su fundamento en la propia habilitación legal estatal (lo mismo que sucede con los órganos de control externo a nivel autonómico). En dos años de funcionamiento se constata un mejor y mayor control que garantiza el efecto útil del recurso previsto por la normativa comunitaria de recursos. Es evidente que aquí no existe ningún solapamiento, sino auténtica complementariedad organizativa para poder conseguir un sistema de control preventivo rápido y eficaz que, en modo alguno, puede ser contemplado como un gasto, sino que es una —y fundamental— inversión (pues está permitiendo una mejor gestión en la Administración, corrigiendo prácticas viciadas, lo que se traduce en importantes ahorros económicos) y se ha revelado como una medida profiláctica contra la corrupción. Reconducir todos los recursos especiales a nivel central obligaría a crear órganos estatales a escala autonómica, lo que, además de ineficiente, supondría una clara alteración del modelo constitucional de descentralización territorial. Lo que debe preverse es un sistema integral de control de la contratación pública, donde se garanticen las señas de identidad del modelo: independencia, especialización y rapidez. Aquí radica la verdadera eficiencia que tiene que ver no con el número de órganos de control, sino con el resultado, eficaz, o no, de su función.

De lo contrario, se asume un riesgo de corrupción y desconfianza en un sistema que, si bien formalmente puede ser correcto, en la práctica deviene «generador o facilitador» de incumplimientos que se consolidan y favorecen la idea de que la justicia no es igual para todos los ciudadanos. Es este un tema crucial, pues del mismo depende la esencia del derecho fundamental a una buena Administración.

Y la experiencia del modelo español, con insuficiencias, ha supuesto un notable avance. Aunque es cierto que deberían corregirse ciertas debilidades del sistema —el ámbito del recurso especial debería alcanzar

Page 10

a todo contrato al margen del importe, tener carácter obligatorio y no potestativo, para evitar problemas procesales; se debe delimitar correctamente su objeto incluyendo supuestos de modificación contractual (incluso de cuestiones de ejecución); la planta administrativa debe estar «cerrada»; y se debe garantizar la efectiva independencia y profesionalización de estos órganos de recursos contractuales— para permitir la consolidación del modelo en el que el principal objetivo debe ser evitar que los principios de publicidad, concurrencia y eficiencia se conviertan en pura utopía. Un sistema que permita resolver los actuales y peligrosos portillos para las corruptelas, que se encuentran en los procedimientos (y ejecución) de los contratos públicos y que generan ineficiencia, desafección ciudadana y nula credibilidad del sistema.

Los paradigmas sobre los que descansar la regulación de la contratación pública deben ser, además de la necesaria simplificación administrativa, la transparencia, eficiencia e integridad. Y ello para poder hacer efectivo en esta materia el derecho a una buena Administración.

En este contexto, para preservar la eficiencia y la integridad, es donde debe analizarse el nuevo sistema del recurso especial y el funcionamiento de los Tribunales Administrativos que lo resuelven, que son el resultado de la reforma de la legislación de contratos de 2007 para adaptarse al sistema de recursos —prescripciones de la Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, cuyo plazo de transposición ya venció el pasado 20 de diciembre de 2009—,¹como a la obligación de trasposición. El Estado español se encontraba, además, con la obligación de dar cumplimiento con la STJUE de 3 de abril de 2008, por el que se condenaba al Reino de España por la insuficiencia del sistema de recursos, al no prever nuestra legislación un plazo obligatorio para notificar a todos los licitadores, ni un plazo de espera obligatorio —de suspensión automática— entre la adjudicación del contrato y su celebración.²La opción legislativa española ha sido la de crear un tribunal administrativo independiente especializado,³

Page 11

a diferencia, por ejemplo, de la opción de Francia (mayoritaria entre los Estados miembros). El cambio —Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras—, obligó a un ajuste sistemático que «desplazó» la regulación del recurso especial en materia de contratación pública a un libro propio (el VI) del TRLCSP, introduciendo once nuevos artículos —del 310 al 320, ahora del 40 al 50 del TRLCSP—, sustituyendo el contenido de los artículos del 37 al 39 de la LCSP, que ahora se dedican a regular los supuestos de nulidad contractual, sus consecuencias, y la interposición de la cuestión de nulidad.⁴Como es conocido, una de las mayores críticas vertidas a la configuración del recurso especial en materia de contratación pública hasta ese momento había radicado en la falta de independencia ya que la atribución de la competencia para la resolución del recurso, cuando se trataba de contratos de una Administración Pública, se residenciaba en el propio órgano de contratación que dictaba el acto objeto de recurso (al estilo del recurso potestativo de reposición recogido en el artículo 116 de la LAP), o en el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que estaba adscrita la entidad contratante o al que correspondía su tutela, si esta no tenía el carácter de Administración Pública. Resultaba cuestionable que, siendo el mismo órgano que dicta el acto recurrido el que haya de resolver el recurso (cuando se trate de contratos de Administraciones Públicas), el recurso pudiera ser eficaz.⁵ De ahí que ahora se disponga la creación de un nuevo órgano administrativo al que atribuye la resolución de los recursos especiales en materia de contratación pública: el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, que, a pesar de su denominación (Tribunal), no tendrá naturaleza jurisdiccional⁶ y, en su caso, de sus «homólogos» autonómicos.

La creación de este órgano administrativo llega tras haber descartado la posibilidad de atribuir la competencia para la resolución del recurso especial en materia de contratación pública a los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (opción preferida por el Consejo de Estado),⁷ o de crear una Sala especial

Page 12

dentro del Tribunal Económico- Administrativo Central.⁸La principal característica de este nuevo Tribunal Administrativo será su independencia funcional (tanto del órgano como de sus miembros) en el ejercicio de sus competencias, independencia que se refuerza con la inamovilidad que deriva de la designación de sus miembros (art. 41.1, párr. 7, TRLCSP), que solo podrán ser removidos de sus puestos por las causas legalmente establecidas.⁹

Y como se decía, a estos órganos administrativos de recursos contractuales se les otorgan amplias facultades:

1. Pueden pronunciarse sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluidas la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones.¹⁰ Si de ello deriva que la adjudicación se realice a favor de otro licitador, se concederá al órgano de contratación un plazo de diez días hábiles para que requiera al licitador seleccionado

   Page 13

   a fin de que presente la documentación pertinente para la adjudicación del contrato (art. 47.2 TRLCSP).¹¹

2. Cuando concurran los requisitos y se solicite por los interesados, podrá imponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso (art. 47.3 TRLCSP). Para fijar esta indemnización, se atenderá en lo posible a los criterios propios de la responsabilidad patrimonial de la Administración (remisión a los arts. 141.2 y 3 LAP), debiendo cubrir como mínimo los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación (art. 48 TRLCSP).¹²c) Podrá acordar el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación, si continuase suspendido, y de las restantes medidas cautelares acordadas, así como, si procediera, la devolución de las garantías cuya constitución se hubiera exigido para la efectividad de las mismas (art. 47.4 TRLCSP).

4. Se le reconoce la potestad de imponer sanciones si se aprecia temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares: entre 1000 y 15 000 euros, cantidad que se fijará en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores (art.
   47.5 TRLCSP).¹³En cuanto a su composición, quedará integrado el Tribunal por un mínimo de un presidente y tres vocales (número que podrá ser ampliado), nombrados por un periodo de seis años entre funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado o de grado (en Derecho para el caso del presidente), y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del derecho administrativo relacionado directamente con la contratación pública.¹⁴El régimen de constitución y funcionamiento del Tribunal se regulará conforme a las disposiciones de la LAP¹⁵. En todo caso, como bien advierte J. A. Razquín, la planta no es cerrada, sino que se pretende un proceso organizativo dinámico.¹⁶ Así, las Comunidades Autónomas (al igual que las Asambleas Legislativas y las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo) podrán crear sus

   Page 14

   propios órganos para la resolución del recurso especial en materia de contratación pública,¹⁷o bien suscribir un convenio con la Administración General del Estado para que sea el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales quien conozca de los recursos planteados en sus respectivos ámbito de competencia (convenio en el que se estipularán “las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias” [ art. 41.3, párr. 4, TRLCSP])¹⁸. Cuando se trate de los recursos interpuestos contra actos de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, la competencia estará atribuida al órgano independiente que la ostente respecto de la Administración a que esté vinculada la entidad autora del acto recurrido, y si estuviera vinculada a más de una, el órgano competente para resolver el recurso lo será aquel que tenga atribuida la competencia respecto de la que ostente el control o participación mayoritaria y, en caso de que todas o varias de ellas, ostenten una participación igual, el órgano que elija el recurrente de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado. Para contratos subvencionados, la competencia corresponderá al órgano independiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando esta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, al órgano ante el que el recurrente decida interponer el recurso de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado.¹⁹

   En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la existencia de órganos independientes para la resolución de recursos en materia de contratación contaba con dos antecedentes. Islas Baleares fue pionera al establecer un recurso, de carácter potestativo, residenciando la competencia para resolverlo en la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (artículo 66 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears). Tres años después, la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos de Navarra, incluyó también en su artículo 210 una reclamación en materia de contratación pública que los interesados pueden interponer ante la Junta de Contratación Pública.

   Son ya varias las Comunidades que han optado por crear su propio órgano de recursos contractuales. Son los casos de Madrid (artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público), País Vasco (Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco para el ejercicio 2011), Aragón (artículo 17 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público

   Page 15

   de Aragón), Andalucía (Decreto 332/2011, de 2 de noviembre), y ya en el 2012, Castilla y León (artículos 58-64 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras de Castilla y León).²⁰ Cataluña (Disposición Adicional Cuarta de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de medidas fiscales, financieras y administrativas) y Cantabria (Disposición Adicional Primera de la Ley de Cantabria 1/2010, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Cantabria 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y la Ley de Cantabria 11/2006, de 17 de julio, de Organización y Funcionamiento del Servicio Jurídico) autorizaron, antes incluso de aprobarse la Ley 34/2010, la creación de un órgano colegiado independiente para el conocimiento y la resolución de los recursos especiales en materia de contratación.²¹También se ha creado el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra tras la modificación de la Ley 6/2006 (por Ley 3/2013, de 25 de febrero), de Contratos Públicos de Navarra y la inclusión del artículo 208 bis.

   Se constata que la principal función de los Tribunales Administrativos de contratos públicos es la del control del procedimiento de licitación, pudiendo pronunciarse sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos,

   Page 16

   condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones. En todo caso, su función es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que, como, por ejemplo, ha recordado el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, no es posible la sustitución del juicio técnico del que valora los distintos criterios de adjudicación, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable.²²Por lo demás, este mismo criterio es igualmente defendido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en el que se advierte que cuando se tratan cuestiones que evalúan criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos.²³En definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia y respetado los principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, la valoración se ajusta a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente.²⁴

Como se ha venido recordando, un ordenamiento jurídico que se pretenda efectivo y eficiente en la aplicación de sus previsiones necesita de mecanismos procedimentales y procesales que permitan «reparar y corregir» de forma eficaz las contravenciones a lo dispuesto.²⁵ De lo contrario, se asume un riesgo de corrupción y desconfianza en un sistema que, si bien formalmente puede ser correcto, en la práctica deviene «generador o facilitador» de incumplimientos que se consolidan y favorecen la idea de que la justicia no es igual para todos los ciudadanos.²⁶ Es este un tema crucial, pues del mismo depende la esencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.²⁷En este contexto, la novedad del nuevo recurso especial y de los Tribunales Administrativos, tras la puesta en funcionamiento y más de dos años de «recorrido», puede ser calificada como relevante tanto desde un plano dogmático como de gestión práctica.²⁸ El cumplimiento de plazos y contenido de las resoluciones

Page 17

han permitido validar el sistema, como se acredita en el volumen de recursos. La creación y puesta en funcionamiento de estos órganos de recursos contractuales ha supuesto un notable avance en la necesidad de un efectivo control que, además de garantizar el derecho a la tutela, permita una gestión más eficiente de los fondos públicos y posibilite la eficacia del derecho a una buena Administración.²⁹

Aunque este sistema pueda resultar cuestionable desde la perspectiva del derecho comparado, donde mayoritariamente se ha optado por un modelo jurisdiccional. En el derecho comparado europeo tenemos los ejemplos del «réferé précontractuel» francés (Ley de 4 de enero de 1992, modificada por la Ley de 30 de junio de 2004), inspirador de las directivas comunitarias sobre recursos 42 o del contencioso precontractual portugués, regulado en el Código del Proceso de los Tribunales Administrativos (Ley 15/2002, artículos del 100 al 103, que conforman la sección II del capítulo I, «De las impugnaciones urgentes», del título IV, «De los procesos urgentes»).³⁰Esta opción, desde la lógica del sistema, quizá parece la más coherente —como bien destaca el profesor Baño León—³¹aunque desde la realidad práctica quizá no resulta tan desacertada la opción del Tribunal Administrativo, a la vista de los tempos que actualmente marcan los Tribunales Contenciosos en la resolución de los recursos.³²El cumplimiento estricto de los plazos, la publicidad de los acuerdos y resoluciones —y su fundamentación— han dotado de credibilidad al sistema al cumplirse con las notas de rapidez, eficacia e independencia que se pretendía con este nuevo recurso. Sistema de recursos que, como ya hemos advertido lejos de la idea de gasto, debe contemplarse como una eficaz y rentable inversión, pues está permitiendo una mejor gestión en la Administración, corrigiendo prácticas viciadas, lo que se traduce en importantes ahorros económicos.

No es menos cierto que junto a las luces se observan ciertas sombras. Una es el escaso conocimiento por parte de los licitadores de esta posibilidad de recurso, que deriva, quizá, de la no visualización pública de este nuevo mecanismo de recurso y sus especiales características.

Además, como principales «lagunas» podemos señalar varias.³³ La primera es la no extensión integral del sistema, ya que este recurso no debe depender del importe del contrato.³⁴ La actual limitación a los contratos

Page 18

armonizados (con la excepción de la Legislación de Aragón que rebaja los umbrales a 1 000 000 de euros o 100 000 euros, según sean obras o suministros y servicios) no tiene, como ya se ha advertido, justificación (de hecho, la referida Comunicación interpretativa de la Comisión de 1 de agosto de 2006 aconseja la existencia de recursos eficaces al margen del importe del contrato).³⁵ En esta línea se había ya manifestado el Consejo de Estado en su preceptivo Dictamen 514/2006, al afirmar que:

»La finalidad que se persigue con el nuevo recurso y el sistema especial de medidas cautelares es, en último término, garantizar que el control del procedimiento de adjudicación sea rápido y eficaz, de modo que las incidencias que pueda plantearse se tramiten y resuelvan antes de adoptarse la decisión de adjudicación. Esa conveniencia de rapidez y eficacia en la resolución de las incidencias del procedimiento de adjudicación resulta extensible a cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada.

»Por estas razones, y aun cuando las exigencias de la Directiva de recursos queden cumplidas con aplicar estos mecanismos de garantía a los contratos sujetos a regulación armonizada, sería conveniente valorar su extensión a todos los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación del anteproyecto de Ley.

»Así se ha hecho en el Derecho francés, cuyo réferé précontractuel, aunque creado en cumplimiento de la normativa comunitaria, se extiende al control de la observancia de las reglas de publicidad y concurrencia de todos los contratos, estén o no en el ámbito de aplicación de las directivas. Frente al ejemplo francés, otros países, como Alemania, han optado por restringir la aplicación de esta vía especial de recurso a los contratos sujetos a la regulación comunitaria, una solución a la que nada hay que oponer desde el punto de vista del cumplimiento de las normas comunitarias, pero que sin duda resulta menos garantista para los administrados».

Eso significa que para los contratos no armonizados no existe este recurso especial, y el TRLCSP remite a la legislación general,³⁶ lo que genera una dualidad de recursos con reconocimiento de la doble jurisdicción

Page 19

—civil o administrativa— en función de su naturaleza o no de Administración Pública, con la quiebra del principio de los actos separables.³⁷ Convendría, por ello, diseñar un concreto régimen de recursos único al margen del importe del contrato.³⁸

Una segunda crítica es el carácter potestativo del recurso —sugerencia del Consejo de Estado en su Dictamen 514/2006, de 25 de mayo—³⁹, dado que plantea problemas procesales y procedimentales que pueden resentir la correcta ejecución del contrato y, en consecuencia, generar una innecesaria inseguridad jurídica.⁴⁰ Lo explica muy elocuentemente M. A. Bernal Blay cuando afirma que «el carácter potestativo del recurso especial en materia de contratación supone de facto la apertura de una doble vía de recurso (administrativo especial o jurisdiccional) para la impugnación de acuerdos tomados en el seno de un procedimiento de contratación. Tal circunstancia, parece que admisible desde el punto de vista comunitario, no está exenta de dificultades prácticas, habida cuenta de las diferencias procesales existentes en función de optar por la vía administrativa o la judicial. De esas diferencias procesales, la que con mayor claridad se advierte es el plazo para la interposición de los recursos, quince días hábiles, computados de manera diferente en función del acto que se recurra (art. 44.2 TRLCSP), para el caso del recurso especial en materia de contratación pública, o bien dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso (artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), para la interposición del recurso contencioso-administrativo.

Del mismo modo, se observan diferencias en cuanto a los efectos que, según el derecho comunitario, la interposición del recurso (sea de la clase que sea) debe producir. En este sentido, en primer lugar, el artículo
1.1., párr. 3, de la Directiva 89/665/CEE (tras su modificación por la Directiva 2007/66/CE) se refiere a la garantía de que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera

Page 20

eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos del 2 al 2 septies de la Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el derecho comunitario en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa. La eficacia también se predica respecto de la ejecución de las decisiones adoptadas en los procedimientos de recurso (artículo 2.8 de la Directiva). Una manifestación de esas garantías de eficacia y rapidez de los recursos la encontramos en el artículo 2.3 de la Directiva 89/665/CEE (también tras su modificación por la Directiva 2007/66/CE), que dispone la suspensión automática del procedimiento cuando el recurso se plantee contra la decisión de adjudicación de un contrato (los Estados miembros garantizarán que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato), y que se mantiene hasta que el órgano competente para la resolución del recurso se pronuncie sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso. Esta garantía de suspensión del procedimiento se recoge para el caso de que se interponga el recurso especial en materia de contratación, pero la automaticidad de la suspensión no está tan clara si atendemos a lo dispuesto en los artículos 129 y 130 de la LJ, reguladores de la adopción de medidas cautelares en el seno de un procedimiento contenciosoadministrativo. En este segundo caso, la suspensión de la celebración del contrato se adoptará cuando lo solicite una de las partes, y únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo además denegarse tal medida cautelar cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».⁴¹Por ello, habría sido mejor regular un recurso obligatorio y preclusivo con plazos efectivos, que conciliase tanto el derecho a la defensa como a la pronta ejecución de la prestación.⁴²

Se garantizaría así, la unidad procesal y se evitaría la complejidad actual, que permite residenciar en dos órganos judiciales distintos un mismo asunto en función de si ha existido o no interposición del recurso especial por parte de algún licitador.⁴³

En tercer lugar, debe regularse adecuadamente el objeto del recurso del que deben incluirse los casos de modificaciones ilegales o convenios que «esconden» un contrato público, ya que en todos estos casos se está en presencia de una nueva adjudicación.⁴⁴ Incluso podría pensarse en su extensión al ámbito de la ejecución.⁴⁵Por último, es cierto que la articulación práctica en España pone de manifiesto ciertas disfunciones, en tanto la planta autonómica de estos Tribunales a fecha de hoy no está cerrada, lo que genera asimetrías poco compatibles con el principio de seguridad jurídica. Y la extensión —a mi juicio sin justificación legal— al

Page 21

ámbito local genera indebida distorsión que cuestiona la esencia del modelo.⁴⁶Además, las restricciones presupuestarias actuales condicionan la función de control que puede afectar a la consecución de la rapidez de este recurso, con los perjuicios desde la perspectiva de la eficacia que se ocasiona para el órgano demandante de la prestación suspendida hasta la resolución expresa.

En todo caso, conviene insistir en que el correcto funcionamiento de la contratación pública con objetivos de política pública como vectores de su concreto diseño exige la existencia de mecanismos de control efectivos y rápidos por parte de autoridades independientes ya sean judiciales —mediante la oportuna reforma procesal—, o «arbitrajes administrativos» independientes y con estatus de juez (así lo exige la Directiva «recursos»). De esta manera se puede avanzar en un modelo que preserve el principio de integridad.⁴⁷ Y la experiencia del modelo español a través del recurso especial ante los Tribunales Administrativos, con las insuficiencias descritas, ha supuesto un notable avance, que en modo alguno puede ser considerado como gasto innecesario o prescindible.⁴⁸

Por ello, la eliminación de los órganos autonómicos de control existentes, más allá de su fundamento competencial, supondría un paso atrás, pues la centralización del control en el órgano estatal podría conllevar un colapso del mismo, con la consiguiente pérdida de una de sus principales características: la rapidez en la resolución. Y si la solución es la desconcentración, en Tribunales Administrativos estatales de ámbito regional, resulta evidente que sería una clara involución constitucional del modelo territorial español.

Lo importante, en definitiva, es preservar un control útil, basado en la pronta respuesta y en la especialización e independencia de estos Tribunales Administrativos, estatales o autonómicos, regulando una planta de carácter cerrado que impida su extensión en el ámbito local o institucional, y que incluya mecanismos de coordinación que favorezcan la unidad de doctrina y, por ello, la predictibilidad y seguridad jurídica. Ese debe ser, en definitiva, el eje de reforma que avance en la senda del control efectivo y sirva de herramienta efectiva frente a la corrupción y dote de credibilidad al sistema.

Baño león, j. m. «jurisdicción y recursos». En: Bermejo, J. (Dir.). Diccionario de Contratación Pública. Madrid: Iustel, 2008.

Bernal Blay, m. a. «los aspectos orgánicos del recurso especial en materia de contratación pública en las

Comunidades Autónomas». Cuadernos de Derecho Local, núm. 26 (septiembre de 2011).

Bernal Blay, M. A. «Observatorio de la actividad de los órganos de recursos contractuales en 2011». En: Observatorio de contratos públicos 2011. Cizur Menor: Civitas, 2012, pp. 328-331.

Díez sasTre, S. «El recurso especial en materia de contratación pública». Anuario de Derecho Municipal, núm. 5 (2011).

Page 22

Díez sasTre, S. La tutela de los licitadores en la adjudicación de los contratos públicos. Barcelona: Marcial Pons, 2012.

GalleGo CórColes, I. «Contratos públicos y régimen cualificado de invalidez: supuestos especiales y cuestión de nulidad». En: Observatorio de contratos públicos 2010. Cizur Menor: Civitas, 2011.

Gimeno Feliu, J. M. «El nuevo sistema de recursos en materia de contratos públicos». En: Observatorio de contratos públicos 2010. Cizur Menor: Civitas, 2011.

Gimeno Feliu, J. M. «La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la

integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública». REDA, núm. 147 (2010).

marTínez TrisTán, G. «¿Es el recurso especial la solución o el problema?». En La contratación pública: problemas actuales. Madrid: Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 2013.

menéndez seBasTián, E. «Virtualidad práctica del recurso especial en materia de contratación pública: una figura inacabada». Revista de Administración Pública, núm. 188 (2012).

moreno molina, J. A. «La Ley 34/2010 y la adaptación en España del Derecho de la Unión Europea en materia de recursos en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos». Revista General de Derecho Administrativo, núm. 25 (2010).

noGuera de la muela, B. «El recurso especial en materia de contratación y las medidas cautelares en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público, a la vista de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifica la Directiva 89/665/CEE». En: Gimeno Feliu, J. M. (Ed.). El Derecho de los contratos públicos. Revista Aragonesa de Administración Pública, Monografía núm. X.

Palomar olmedo, A. «El nuevo régimen de recursos en el ámbito de la contratación pública». Contratación Administrativa Práctica, núm. 105 (2011).

Pardo GarCía-ValdeCasas, J. J. «El Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales».

Documentación Administrativa, núm. 288 (2010).

PonCe, J. «El Órgano administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña: un nuevo avance en la garantía del derecho a una buena administración». Revista Documentación Administrativa, núm. 288, (2010).

Pulido queCedo, M. El nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Cizur Menor: Aranzadi, 2010.

razquín, J. A. «El sistema especial de recursos en la contratación pública tras la reforma de la Ley de Contratos del Sector Público». Revista General Derecho Administrativo, núm. 25 (2010).

razquín Lizarraga, M. M. «La Ley de contratos del Sector público: balance crítico, aplicación y novedades, en especial, para las Entidades locales». Revista de Administración Pública, núm. 186 (2011).

Tornos Mas, J. «Los tribunales independientes para la resolución de los recursos administrativos en materia de contratos del sector público». En: Derecho Administrativo y regulación económica. Liber amicorum, Gaspar Ariño Ortiz. La Ley, 2011.

ValCárCel Fernández P.; Fernández aCeVedo, R. «Órganos consultivos y de recursos para el control de la

contratación pública en España». En: soraCe, D. (Dir.). Amministrazioni Pubbliche dei contratti. Nápoles: Ed. Scientifica, 2013.

-----------------------

[1] El Gobierno solicitó, para la tramitación parlamentaria del Proyecto, el procedimiento de urgencia, lo que no ha impedido que la reforma se apruebe muy tardíamente a la fecha que obligaba la Directiva 2007/66, principalmente porque el legislador español pensó que, con la aprobación de la TRLCSP y su articulación del nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación, se trasponían adecuadamente las exigencias de las directivas de recursos (apartado IV.3 de la exposición de motivos de la TRLCSP). Sin embargo, no fue esa la opinión de la Comisión Europea, que en su dictamen motivado 260 2190/2002 como consecuencia del incumplimiento por parte del Gobierno español de la sentencia del TJUE de 3 de abril de 2008 argumentó que la LCSP no cumple las exigencias del derecho comunitario de los contratos públicos en materia de recursos. Entre otros destacados aspectos, para la Comisión, la LCSP no permite recurrir ante un órgano independiente del órgano de contratación, pues el recurso especial ha de presentarse ante el mismo órgano de contratación o ante el organismo al que dicho órgano está adscrito. No se cuestiona por parte de la Comisión la opción de un recurso administrativo previo de carácter obligatorio, ni tampoco se exige que la decisión de adjudicación haya de impugnarse ante un órgano jurisdiccional. Pero se considera que solo un órgano independiente es capaz de garantizar una protección jurídica plena y eficaz frente a las decisiones de los órganos de contratación. Además, la Comisión considera que el recurso contra la adjudicación provisional en la LCSP no equivale al recurso contra la adjudicación misma del contrato y no permite a los licitadores excluidos enjuiciar la corrección de todas las actuaciones posteriores a dicha adjudicación provisional, por lo que considera que se trata de un recurso ineficaz. Vid. moreno molina, J. A. «La Ley 34/2010 y la adaptación en España del derecho de la unión europea en materia de recursos en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos». Revista General de Derecho Administrativo, núm. 25 (2010).

[2] Sobre esta insuficiencia de nuestro sistema de recursos, por todos, puede citarse a Tornos mas, J. «Los tribunales independientes para la resolución de los recursos administrativos en materia de contratos del sector público». En: Derecho Administrativo y regulación económica. Liber amicorum, Gaspar Ariño Ortiz. La Ley, 2011, p. 806. De especial interés son los trabajos de razquín lizarraGa, J. A. «Nueva condena a España por incumplimiento de la directiva sobre recursos en materia de contratos públicos». Revista Aranzadi Unión Europea, núm. 4 (2008), pp. 5-8; y Vázquez maTilla, F. J. «Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de abril de 2008: la vulneración de la Directiva sobre recursos y su incidencia en la normativa sobre contratación administrativa en Navarra». Revista Jurídica de Navarra, núm. 45 (2008), pp. 148-191.

[3] Opción defendida en anteriores trabajos míos (El control de la contratación pública..., cit. 91-105; La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española. La necesaria adopción de una nueva Ley de contratos públicos y propuestas de reforma, Madrid: Thomson-Civitas, 2006, pp. 274-275; y Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos. Cizur Menor, Navarra: Thomson Reuters, 2010, pp. 349-356) y de la que también ha participado un sector doctrinal: Tornos mas, J. «Medios de resolución de conflictos en la contratación administrativa: agencias independientes, arbitraje y acción por inactividad, en la obra colectiva La contratación pública en el horizonte de la integración Europea, Madrid: INAP, 2004, pp. 77-82; ibídem, «Medios complementarios a la resolución jurisdiccional de los conflictos administrativos». RAP, núm. 136 (1995), pp. 161-169; y ordóñez solís. La contratación pública en la Unión Europea. Pamplona: Aranzadi, 2002, pp. 281-282. Con carácter general, razquín lizarraGa, J. A. «Los tribunales administrativos», en la obra colectiva Alternativas no jurisdiccionales en la resolución de pretensiones de Derecho Público. VI Jornadas de estudio del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Madrid: Junta de Andalucía y Ed. Civitas, 2003, pp. 61-114.

[4] Vid. en la doctrina reciente razquín, J. A. «El sistema especial de recursos en la contratación pública tras la reforma de la Ley de Contratos del Sector Público». Revista General de Derecho Administrativo, núm. 25 (2010); moreno molina, J. A. «La Ley 34/2010 y la adaptación en España del Derecho de la Unión Europea en materia de recursos en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos». Revista General de Derecho Administrativo, núm. 25 (2010); y GalleGo CórColes, I. en la Addenda a la obra colectiva Contratación del Sector Público Local. La Ley, 2.ª ed., 2010, pp. XIX-LXX; díez sasTre, S. La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos. Marcial Pons, 2012, y de la misma autora «El recurso especial en materia de contratación pública». Anuario de Derecho Municipal, núm. 5, 2011, pp. 127-162; Pulido queCedo, M. El nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Cizur Menor: Aranzadi, 2010, pp. 65-130; Palomar olmedo, A. «El nuevo régimen de recursos en el ámbito de la contratación pública». Contratación Administrativa Práctica, núm. 105 (2011), pp. 41-65. También Gimeno Feliu, J. M. «El nuevo sistema de recursos en materia de contratos públicos», en la obra colectiva Observatorio de contratos públicos 2010. Civitas, 2011, pp. 211-258. Sobre la «cuestión de nulidad», resulta de gran interés el estudio de GalleGo CórColes, I. «Contratos públicos y régimen cualificado de invalidez: supuestos especiales y cuestión de nulidad», en la obra colectiva Observatorio de contratos públicos 2010. Civitas, 2011, pp. 259-320.

[5] Vid. Gimeno Feliu, J. M. «Aproximación a las principales novedades de la Ley de Contratos del Sector Público», en la obra colectiva El Derecho de los contratos del Sector Público, Revista Aragonesa Administración Pública, Monografía núm. X, 2008, pp. 45-48.

[6] Pulido queCedo, M. El nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales, ob. cit., pp. 25-65. Ibídem, «Competencias y legitimación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRECO): especial consideración de los supuestos de nulidad contractual». Documentación Administrativa, núm. 288 (2010), pp. 65-98; y también Pardo GarCía-ValdeCasas, J. J. «El Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales». Documentación Administrativa, núm. 288 (2010), pp. 19-42.

[7] Se descarta la opción del modelo francés (reclamada en nuestra doctrina por GarCía de enTerría. «Artículo 60 bis. Medidas provisionales», en la obra colectiva Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Madrid: Civitas, 2.ª ed, 2004, p. 325, en nota; Baño león, J. M. «El contencioso precontractual: las insuficiencias de la tutela jurisdiccional», en la obra colectiva Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Madrid: Civitas, 2004, p. 362; y lóPez-ConTreras González. «El control de la adjudicación de los contratos públicos. En particular, el recurso especial y las medidas cautelares». En: moreno molina, J. A. (Dir.). La Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las entidades locales. Granada CEMCI, 2008, p. 77.), objeto de reciente reforma —para adaptarlo a la Directiva 2007/66/CE— en la que ha adicionado un recurso contractual (réferé contractuel) también jurisdiccional, residenciándose en la jurisdicción contencioso-administrativa. Vid. Ordenanza núm. 2009-515, de 7 de mayo y Decreto núm. 2009-1456, de 27 de noviembre de 2009 (arts. L 551-13 a L551-23 y R 551-7 a R 551-10 del Código de Justicia Administrativa). Por todos, dorChes, O. «Recursos jurisdiccionales especiales en materia de contratación pública: el modelo francés». Revista General de Derecho Administrativo, núm. 23, (2010).

[8] En la elaboración del Anteproyecto de Ley de modificación, el Gobierno se planteó residenciar la competencia para resolver este recurso directamente en la jurisdicción contencioso-administrativa (más concretamente, en los Juzgados Centrales y Provinciales de lo Contencioso-Administrativo). Sin embargo, tras el análisis realizado por diferentes órganos del Ministerio de Justicia se llegó a la conclusión de que, por diversas razones, no era esa la solución preferible. Así, la Secretaría General Técnica del citado Ministerio subrayó que tal atribución de competencia supondría la posibilidad de que actos de entidades de derecho privado fueran directamente impugnados ante dicha jurisdicción, lo que exigiría introducir la correspondiente modificación en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en cierta medida, conduciría a desnaturalizar esa jurisdicción. Adicionalmente, señala que «la Secretaría de Estado de Justicia ha cuestionado la oportunidad de introducir, de una forma u otra, procedimientos especiales para dar prioridad al conocimiento y resolución de determinadas cuestiones o reducir plazos al respecto, debido a que no se cuenta con los medios necesarios para cumplir tales exigencias». Hay que advertir que el informe del Consejo General del Poder Judicial de 11 de febrero de 2010, sobre el anteproyecto de Ley de modificación LCSP, no se pronunció expresamente sobre la opción de atribuir a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo la competencia para conocer del recurso especial en materia de contratación y de la denominada cuestión de nulidad. En efecto, el citado informe sólo se ocupó de examinar la reforma proyectada para los artículos 10 y 11 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En la tramitación de la Ley de modificación TRLCSP, se planteó también la posibilidad de atribuir la competencia a una sala especializada en materia contractual dentro del Tribunal EconómicoAdministrativo Central, opción que fue desechada, entre otras razones, por la falta de especialización en materia contractual de sus miembros y la insuficiencia de medios humanos y materiales para cubrir ese nuevo ámbito de actuación. Esta opción se justificaba en la doctrina del TJUE que había considerado a estos tribunales como órganos jurisdiccionales a efectos de la cuestión prejudicial (Sentencia de 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa).

[9] Esa independencia del órgano encargado de resolver el recurso respecto del órgano que dictara el acto recurrido fue una reclamación constante de la Doctrina desde un principio. En este sentido, en una anterior monografía propuse de lege ferenda a las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa Estatal y Autonómicas como los órganos idóneos para conocer de los recursos en materia de contratación pública, debido, además de a su independencia, a su especialización por razón de la materia (La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española. La necesaria adopción de una nueva Ley de contratos públicos y propuestas de reforma, ob. cit., p. 300). Sobre estos nuevos tribunales puede citarse el número 288, del año 2010, de Documentación Administrativa, un monográfico titulado Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales: Central y Autonómicos, dirigido por M. Bassols.

[10] El efecto útil del recurso permite, incluso, la anulación de un contrato ya perfeccionado sin que se haya respetado el plazo de suspensión (Acuerdo 55/2013, TACPA). En todo caso, su función es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que valora los distintos criterios de adjudicación, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable. Por lo demás, este mismo criterio es igualmente defendido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en el que se advierte que, cuando se tratan cuestiones que evalúan criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos (Resolución 176/2011, de 29 de junio), y el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (Acuerdo 13/2011, de 14 de julio). En definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, respetado los principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, la valoración se ajusta a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente.

[11] Como bien ha destacado M. Bassols Coma, la suspensión automática de la perfección del contrato, cuando se recurre el acto de adjudicación del mismo, garantiza el efecto útil del recurso, al permitir resolver en un momento anterior al comienzo de la ejecución del contrato las posibles dudas que se susciten en relación con el procedimiento de adjudicación del contrato. «En defensa del efecto útil de las Resoluciones de los recursos especiales en materia de contratación de las Administraciones públicas», Diario del Derecho Municipal, 17 de enero de 2013, Iustel. Este efecto útil debe preservarse incluso cuando se incumpla el deber de no formalizar, sin que por ello pueda perder su función el recurso especial.

[12] Piñar mañas, J. L. «El sistema de garantías para la efectiva implantación de la apertura de la contratación pública comunitaria». En: Homenaje al profesor González Pérez. Madrid: Civitas, 1993, p. 784; y Baño león, «El contencioso precontractual…», ob. cit.,
p. 358.

[13] Por Acuerdo 11/2011, de 7 de julio 2011, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) se impuso a un licitador multa de 1000 €: «[…] de forma indebida, ha ocultado ese dato en la justificación del recurso, acompañando como única documentación un segundo fax, conociendo de la existencia del primero, pretendiendo así ocultar su clara falta de diligencia en la organización empresarial. Esta pretensión, amén del reproche que desde una ética empresarial merece, implica una clara deslealtad y abuso del principio de buena fe, exigible a todas las partes en un procedimiento de licitación, por lo que este Tribunal aprecia una evidente mala fe en la interposición del recurso, acordando por ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 317.5 LCSP, la imposición de una multa a la recurrente de 1.000 euros, por cuanto se entiende que hay una clara intención de confundir al Tribunal con los datos aportados, produciendo retrasos en la tramitación del contrato con los correspondientes perjuicios a la entidad licitadora». En el Acuerdo 38/2013, de 11 de julio, se ha impuesto la multa máxima de 15 000 euros a la vista de la mala fe procesal.

[14] En el caso de que se incremente el volumen de asuntos se prevén tres soluciones: el incremento por vía reglamentaria del número de vocales del Tribunal Central (art. 41.1, párr. 2, TRLCSP); la constitución de Tribunales Administrativos Territoriales de Recursos Contractuales en cada Comunidad Autónoma (DA Primera , apartado 1, Ley 34/2010); y el incremento del número de vocales de los Tribunales Territoriales (DA Primera , apartado 2, Ley 34/2010).

[15] La Disposición Adicional Primera de la Ley 34/2010 prevé la creación de Tribunales Administrativos Territoriales de Recursos Contractuales con sede en cada una de las capitales de las Comunidades Autónomas a medida que el número de asuntos sometidos al conocimiento y resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales lo exija.

[16] razquín lizarraGa, J. A. «El sistema especial…», ob. cit., p. 25.

[17] Las Comunidades Autónomas —o Asambleas legislativas— que no regulen su Tribunal o no convenien con el Tribunal estatal, quedan obligadas por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 34/2010, resolviendo el recurso el órgano de contratación con las reglas ahora vigentes, pero con la «penalización» que consiste en la suspensión automática hasta que la levante el Juez si no hay estimación del recurso especial. Así lo ha recordado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. En mi opinión, esta posibilidad de creación a nivel parlamentario de sus propios órganos de control no resulta adecuada y desnaturaliza el propio modelo. La pretendida justificación de autonomía parlamentaria no justifica la ruptura de la unidad del modelo, donde hay solo control de legalidad y no de oportunidad. Por otra parte, el sistema exige una cláusula de cierre que conlleve la asunción de competencia residual del Tribunal Administrativo estatal en tanto no se constituyan y funcionen los tribunales equivalentes autonómicos.

[18] En el Anteproyecto de Ley de modificación LCSP se preveía la posibilidad de creación de órganos independientes para la resolución del recurso especial por parte de las Diputaciones Provinciales, pero esta opción no pasó finalmente al Proyecto de Ley presentado en el Congreso. En consecuencia, parece que se impide que proliferen los tribunales de ámbito municipal —ni siquiera para grandes municipios—. Por el contrario, J. A. moreno molina defiende que sí existe tal potestad a favor de la Administración Local («Presentación de las últimas reformas LCSP y en especial de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la LCSP, La Ley de Contratos en los Sectores Especiales y la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa». Contratación Administrativa Práctica, núm. 102 (2010), pp. 25 y 26. Al igual que comentaba en la nota anterior, la unidad de planta que requiere el sistema aconseja que no sea posible la constitución de tribunales administrativos locales. La seguridad jurídica exige una doctrina administrativa consolidada y coordinada que resulta de difícil consecución en un modelo atomizado de órganos administrativos de control a distintos niveles.

[19] Especial interés tiene la cuestión de la transitoriedad. Las Comunidades Autónomas —arrastrando a toda su administración local y a los poderes adjudicadores no administración pública— pueden, de no constituir su propio tribunal, conveniar con el del Estado, estableciendo el sistema de retribución o compensación. De no firmar este convenio, y en tanto no dispongan de tribunal, la competencia para la resolución de los recursos continuará encomendada a los mismos órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad. Esta posibilidad, aun con el régimen de no ejecutoriedad de los actos impugnados ante la jurisdicción si no se estimó el recurso especial, implica una evidente pérdida de eficacia del mecanismo de control, como bien ha denunciado, entre otros,
E. menéndez seBasTián en su trabajo «Virtualidad práctica del recurso especial en materia de contratación pública: una figura inacabada». Revista de Administración Pública, núm. 188 (2012), p. 383.

[20] De interés es el trabajo de Bernal Blay, M. A. «Los aspectos orgánicos del recurso especial en materia de contratación pública en las Comunidades Autónomas». Cuadernos de Derecho Local, núm. 26 (septiembre de 2011), pp. 7-26.

[21] Para las Comunidades Autónomas que no han creado sus órganos de recurso, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 34/2010 estableció un régimen transitorio especial. En estos casos, la competencia para la resolución de los recursos se encomienda a los mismos órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad (a la Ley 34/2010). Esto es, sobrevive «el espíritu» del artículo 37.4 de la LCSP —en su redacción original— para mantener la competencia del órgano de contratación para resolver el recurso (cuando se trate de contratos de una Administración Pública), o del titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela (si esta no tiene el carácter de Administración Pública). Ahora bien, en tales supuestos, el procedimiento de tramitación de los recursos se acomodará a lo dispuesto en los artículos 42- 48 del TRLCSP, o, en su caso, en los artículos 103-108 de la LCSE; y además, cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o, cuando siéndolo, hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta cuando el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas. Sobre esta última cuestión hemos de traer a colación la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (Informe 72/11, de 1 de marzo de 2012) sobre la interpretación del régimen contenido dentro de la Disposición Transitoria Séptima , norma d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (antes Disposición Transitoria Segunda de la Ley 34/2010) publicada en el BOE de 10 de abril de 2012. Esta Recomendación la justifica un requerimiento de los Servicios de la Comisión Europea (Dirección General de Mercado Interior y Servicios) y viene a recordar que ante la inexistencia de órgano independiente en una Comunidad Autónoma o de convenio que atribuye el conocimiento del recurso especial al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, los recursos contra los actos de adjudicación que se plantean ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa tienen carácter suspensivo de la celebración del contrato, hasta que dicha jurisdicción se haya pronunciado sobre el fondo o sobre las medidas provisionales. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa recomienda a los órganos de contratación del Sector Público que la interpretación que debe hacerse de la norma d) de la disposición transitoria séptima del TRLCSP se realice en los siguientes términos: «[...] 1. El ámbito de aplicación territorial de este precepto es el de las Comunidades Autónomas y las Entidades locales existentes dentro de aquellas. La interpretación correcta de esta norma, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2007/66/CE, consiste en entender que la interposición del recurso previsto en esta disposición comporta la suspensión automática de la adjudicación cuando sea este acto el recurrido, que, en el caso de interposición del recurso contencioso-administrativo, se mantiene hasta que el órgano de la Jurisdicción contencioso-administrativa decida sobre la misma. »En el caso de que las Comunidades Autónomas no tuvieran establecido el órgano independiente que deben crear o no hayan suscrito convenio con el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, si los particulares interponen previamente recurso ante el órgano de contratación, su interposición comporta la suspensión automática de la adjudicación cuando sea este acto el recurrido. Los recursos contra los actos de adjudicación que se plantean ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa tienen carácter suspensivo de la celebración del contrato hasta que dicha jurisdicción se haya pronunciado sobre el fondo o sobre las medidas provisionales. »2. La interposición de recurso especial en materia de contratación comporta la suspensión automática de la adjudicación, y, una vez resuelto el recurso, la resolución del mismo no será ejecutiva hasta que sea firme por el transcurso del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo; o bien, en el caso de interposición de dicho recurso, hasta que el órgano de la Jurisdicción decida sobre la suspensión solicitada. »En su virtud, suspendida la eficacia del acto de adjudicación, y hasta cuando no se levante, no podrán ejecutarse los actos subsiguientes a la adjudicación, incluida la formalización del contrato. En este sentido, el artículo 140 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, modificado por la Ley 34/2010, cuya redacción se ha incorporado al artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece unos plazos para la formalización de contrato teniendo en cuenta la posibilidad de la suspensión del contrato, de forma que si la adjudicación resulta suspendida, no resulta posible requerir al adjudicatario para la formalización del contrato».

[22] Acuerdo 13/2011, de 14 de julio.

[23] Resolución 176/2011, de 29 de junio.

[24] Si de ello deriva que la adjudicación se realice a favor de otro licitador, se concederá al órgano de contratación un plazo de diez días hábiles para que requiera al licitador seleccionado a fin de que presente la documentación pertinente para la adjudicación del contrato (art. 47.2 TRLCSP).

[25] Me remito a mi monografía Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos. Cizur Menor: Civitas, 2010, pp. 297-313.

[26] Sobre la necesidad de un sistema de control como elemento para evitar prácticas corruptas me remito a mi trabajo «La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública». REDA, núm. 147 (2010), pp. 517-535.

[27] Por ello, la exigencia de comunicación previa, se ha entendido un trámite formal y «relajado» su aplicación. Así lo expresaban ya desde el inicio de su funcionamiento las Guías del recurso especial aprobadas por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:«[...] La falta de anuncio previo al órgano de contratación, se entiende subsanada por la presentación del recurso en el Registro del propio órgano de contratación que, a juicio de este Tribunal, y de acuerdo con el principio de eficacia procedimental, implicará la comunicación previa exigida [...]» (Acuerdos Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón núms. 1/2011, 5/2011, 6/2011, 9/2011, 10/2011, 11/2011, 15/2011, 16/2011, 18/2011, 30/2011; Resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad de Madrid núms. 40/2011, 63/2011, 69/2011, 80/2011, 81/2011; Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales núm. 232/2011).

[28] La opción ha sido, no obstante, cuestionada por S. de la sierra («Un legislador impertinente: Derecho de la Unión y procedimiento en la contratación pública». REDA, núm. 149 (2011), pp. 107-1089) o A. serrano PasCual («La Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratación del sector público de Aragón, o cómo no se debe legislar». El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 12 (2011), p. 1539), al considerar que no se cumple con las reglas de la Directiva 2007/66, que exigen que en nombramiento del presidente recaiga en jurista con estatus equivalente al de juez, lo que no concurre, en su opinión, en el sistema español. Opinión que no comparto, por formalista, y entiendo que no hay infracción en tanto la persona reúna las cualidades y estatus propio de la función jurisdiccional. Por el contrario, entiende ajustada a la Directiva 2007/66 esta regulación M. A. Bernal Blay, quien recuerda que el TJUE ya ha aplicado estos parámetros —STJUE de 4 de febrero de 1999, Köllensperger, apartado 29— admitiendo como válidos órganos administrativos en donde actuara en calidad de presidente «una persona versada en cuestiones relacionadas con la adjudicación de los contratos públicos».

[29] Así lo advierte J. PonCe en su trabajo «El Órgano administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña: un nuevo avance en la garantía del derecho a una buena administración». Revista Documentación Administrativa, núm. 288 (2010), p. 206. Tesis recogida en el Acuerdo 44/2012 del TACPA.

[30] Véase sobre este recurso, que se destaca junto a los de Francia y Alemania y en contraste con la ausencia de una regulación similar en España, B. noGuera de la muela. «El recurso especial en materia de contratación y las medidas cautelares en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, a la vista de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifica la Directiva 89/665/CEE». En Gimeno Feliu, J. M. (Ed). «El Derecho de los contratos públicos». Revista Aragonesa de Administración Pública, Monografía núm. X, p. 329.

[31] Baño león, J. M. «Jurisdicción y recursos». En: Bermejo, J. (Dir.). Diccionario de Contratación Pública. Madrid: Iustel, 2008,
p. 390.

[32] Basta con analizar los datos elaborados por el CGPJ. La Justicia dato a dato. Año 2008. Madrid, 2009. Sobre la dimensión sociológica de la jurisdicción contencioso-administrativa, con un pormenorizado análisis de la congestión de los tribunales y su lentitud en la resolución de asuntos, resulta de gran interés consultar las ediciones anuales elaboradas por L. marTín reBollo de las Leyes administrativas. 16.ª ed. Pamplona: Aranzadi, (2010), «Estudio preliminar. Introducción a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

[33] También crítico por cierta insuficiencia se manifiesta J. A. razquín lizarraGa en «El sistema especial de recursos en la contratación pública tras la reforma de la Ley de Contratos del Sector público». Revista General de Derecho Administrativo, núm. 25 (2010), pp. 50-52.

[34] Basta recordar lo afirmado por el profesor J. M. Baño león a propósito del sistema de recursos previsto en las Directivas de la Unión Europea de las que se infiere que, en la medida que se considere el mismo como un reflejo de los principios de libre prestación de servicios y de no discriminación, los países como España, que establecen un sistema de menor protección jurídica en los contratos no sujetos a la Directiva, incumplen el derecho europeo de contratos públicos, «Tutela judicial precontractual». En: Bermejo Vera J.; Bernal Blay, M. A. Diccionario de contratación pública. Iustel, 2008, p. 689. Igual análisis de la doctrina en mi monografía Las reformas legales de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público. Civitas, 2011, pp. 93-101; y los trabajos de moreno molina, J. A. La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos. Análisis de la Ley 34/2010, de 5 de agosto. Madrid: La Ley, 2010, pp. 173-182; y razquín lizarraGa, M. M. «La Ley de Contratos del Sector público: Balance crítico, aplicación y novedades, en especial, para las Entidades locales». Revista de Administración Pública, núm. 186 (2011), p. 59.

[35] Crítico con esta opción es también BerasaTeGui, J. «El control administrativo independiente de la contratación pública». Diario La Ley, núm. 6650 (13 de febrero de 2007), p. 4. También moreno molina, J. A. «La Ley 34/2010 y la adaptación…», ob. cit., pp. 20-30; ibídem, La reforma de la Ley de Contratos…, ob. cit., pp. 173-182. Igualmente, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón 18/2008, de 21 de julio.

[36] La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, mediante Informe 48/08, de 29 de enero de 2009, analiza qué recursos proceden en la adjudicación provisional en contratos no sometidos a regulación armonizada y afirma que solo pueden interponerse los recursos previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; artículo 107 de la misma: «Contra las resoluciones y actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición». Se recuerda que el recurso a interponer será normalmente el potestativo de reposición como previo al contencioso administrativo, pues por regla general las resoluciones dictadas por los órganos de contratación ponen fin a la vía administrativa. Sin embargo, existe un supuesto en el que esto no es así. En efecto, las Juntas de Contratación tienen el carácter de órganos de contratación, pero no ponen fin a la vía administrativa, por lo que sus resoluciones, antes de ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, deberán ser objeto de recurso de alzada ante el superior jerárquico de la misma, debiendo entenderse por tal el órgano del que han recibido las competencias que tengan atribuidas. Interesa destacar la naturaleza del acto de provisional (cuestión analizada ya con detalle por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su Informe 18/2008, de 21 de julio) afirmando: «En primer lugar debe ponerse de manifiesto, en contra de lo que parece decir la consulta, que los actos de adjudicación provisional del contrato no son propiamente actos de trámite ni se acuerdan por la Mesa de contratación. »Por el contrario, son actos resolutorios del procedimiento de adjudicación, tal como se desprende del artículo 135 de la Ley de Contratos del Sector Público en sus apartados 4 y 5, en los que, al hablar de la elevación a definitiva de la adjudicación provisional, en ningún caso contempla la posibilidad de que ésta sea modificada por aquélla, limitándose a admitir la posibilidad de que no se convierta en definitiva sólo en el caso de que el adjudicatario no cumpla las obligaciones complementarias que la Ley le impone a este efecto. »Con independencia de ello, o tal vez precisamente por ello, las adjudicaciones provisionales se acuerdan por el órgano de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 135.3 LCSP. »De igual modo, conviene indicar que entre la adjudicación provisional y la definitiva no existe ningún acto administrativo propiamente dicho, sino el mero transcurso de un plazo que en los casos contemplados en este informe no tiene más finalidad que permitir la presentación de la documentación complementaria contemplada en el precepto mencionado. Sentado lo anterior, y en cuanto al régimen jurídico de los recursos que pueden interponerse contra los actos de trámite previos a la adjudicación provisional del contrato, fuera de aquellos casos en que se admite la interposición del recurso especial del artículo 37 de la Ley, procede señalar que serán los indicados en el artículo 107 de la Ley 30/1992 antes mencionado. Ello supone que el plazo de interposición de los recursos que tal artículo contempla será el de un mes (artículos 115.1 y 117.1), sin que por el mero hecho de interponerlos se suspenda la ejecución del acto administrativo impugnado. »Como consecuencia, es posible, desde el punto de vista legal, que la resolución del recurso se dicte después de haber concluido el procedimiento de adjudicación del contrato, e incluso podría ocurrir que el contrato se encontrase al menos parcialmente ejecutado. Ésta es una situación que sólo se puede evitar si el recurrente solicita la suspensión y el órgano de contratación encargado de resolver el recurso acordase concederla antes de resolver sobre el fondo».

[37] del saz, S. «La nueva Ley de Contratos del Sector Público, ¿un nuevo traje con las mismas rayas?». RAP, 174 (2007), p. 349. Vid. también Gimeno Feliu, J. M. «El ámbito subjetivo de aplicación TRLCSP: luces y sombras». RAP, núm. 176 (2008), pp. 9-54.

[38] Postulan un recurso especial de alcance general, con independencia de la cuantía del contrato, entre otros, Baño león, J. M. «El contencioso precontractual: las insuficiencias de la tutela jurisdiccional», en la obra colectiva Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ob. cit., p. 337; noGuera de la muela, B. «El recurso especial…», ob. cit., pp. 105-106.

[39] Apartado X.4.b). Es cierto que se había criticado el carácter obligatorio del recurso especial (critica el carácter obligatorio del recurso por su poca virtualidad práctica al ser resuelto por el mismo órgano de contratación y ser en consecuencia un obstáculo para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, menéndez de la Cruz, C. «El recurso especial en materia de contratación». Contratación Administrativa Práctica, núm. 71 (2008), pp. 50 y ss.). También lóPez-ConTreras González ob. cit., p. 309) defendió la conveniencia del carácter potestativo del recurso especial para que fuera el operador el que tuviera la opción de decidir si utilizarlo o no y para que no fuera un obstáculo innecesario que retrasase una decisión sobre la ilegalidad invocada, en la medida en que en España «la estimación de los recursos administrativos previos es mínima o prácticamente nula». La autora entiende aplicable en este punto la doctrina del TJUE sobre limitación de acceso a los procedimientos de recurso establecida en las sentencias de 19 de junio de 2003, asunto C- 410/01, Fritsch y de 12 de febrero de 2004, asunto C-230/00, Grossmann), pero en un contexto de fiscalización por el mismo órgano y de un tribunal independiente.

[40] Críticos con el anterior carácter obligatorio del recurso especial habían sido lóPez-ConTreras González. «El control de la adjudicación de los contratos públicos. En particular, el recurso especial y las medidas cautelares», en la obra colectiva La Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las entidades locales. Granada: CEMCI, 2008, p. 309; y menéndez de la Cruz. «El recurso especial en materia de contratación». Contratación Administrativa Práctica, núm. 71 (2008), pp. 50 y ss. Ciertamente, en un recurso ante el mismo órgano que realizó la adjudicación pudiera resultar una carga, pero no así cuando el recurso se sustancia —ahora sí— ante un órgano independiente.

[41] Bernal Blay, M. A. «Nueva configuración del recurso especial…», ob. cit., pp. 31 y ss. Esta misma opinión crítica con el carácter potestativo es defendida por Moreno Molina, J. A. «La Ley 34/2010…», ob. cit., pp. 27-30.

[42] De esta opinión es marTínez TrisTán, G. «¿Es el recurso especial la solución o el problema», en la obra colectiva La contratación pública: problemas actuales, Madrid: Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 2013, pp 45-53. Así parece haberse entendido, paradigmáticamente, para el caso de las reclamaciones en los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, donde la pretendida modificación de los artículos 101-108 de la Ley 31/2007 por la misma Ley 34/2010 no parece implicar variación respecto del carácter obligatorio de este tipo de reclamaciones. La obligatoriedad de la reclamación, en este caso, puede deducirse de la circunstancia de que no se advierte expresamente su carácter potestativo.

[43] También a favor del carácter obligatorio ValCárCel Fernández P.; Fernández aCeVedo, R. «Órganos consultivos y de recursos para el control de la contratación pública en España», en la obra colectiva dirigida por D. soraCe Amministrazioni Pubbliche dei contratti. Nápoles: Ed. Scientifica, 2013, p. 362-363.

[44] Me remito a mi estudio «La modificación de los contratos: límites y derecho aplicable», en la Jornada sobre Contratación Pública, Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 25 de abril de 2013 (próxima publicación en obra colectiva La contratación pública: problemas actuales. Madrid: Iustel, 2013), pp. 45-49 del texto original. La opción del actual artículo 40 TRLCSP también la cuestionan GalleGo CórColes, I. «Novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación: la discutible exclusión de las modificaciones contractuales ex lege de su ámbito de aplicación». Contratación Administrativa Práctica, núm. 113 (2011), p. 32-37; díez sasTre, S. «El recurso especial en materia de contratación pública». Anuario de Derecho Municipal, núm. 5 (2011), p. 141; y Bernal Blay, M. A. «El control sobre la modificación de los contratos públicos», en www.obcp.es de 1 de septiembre de 2011. Contrario a la posibilidad de recurso especial se posiciona P. CalVo ruaTa al considerar que «lo que es ejecución de los mismos, y el recurso especial está concebido para depurar los actos contrarios al ordenamiento jurídico en fase de preparación y adjudicación. Pero además, porque la concreción de la modificación cuando esté prevista, al ser consecuencia directa del pliego, conlleva que, si este no fue impugnado en su momento mediante ese especial recurso, no quepa a posteriori», en «La zozobra de la modificación de contratos públicos. ¿Tiempos de hacer de la necesidad virtud?», Anuario Aragonés del Gobierno Local 2011. Zaragoza: Fundación Sainz de Varanda, (2012), p. 407.

[45] Esa es la opinión de J.J. Pardo GarCía-ValdeCasas. «El interés público y los principios comunitarios: su influencia en la modificación contractual». En el libro colectivo La contractación pública: problemas actuales. Ob. cit. 147-161.

[46] Igualmente, ValCárCel Fernández P.; Fernández aCeVedo, R. «Órganos consultivos y de recursos para el control de la contratación pública en España», ob. cit., p 373.

[47] Me remito a mi trabajo «La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública». REDA, núm. 147 (2010), pp. 517-535. Igualmente crítico con la escasa regulación del arbitraje en el artículo 320 LCSP y su no extensión en la fase de ejecución a las Administraciones Públicas, se muestra moreno molina, J. A. La reforma de la Ley…, ob. cit., p. 138.

[48] Esta opinión favorable es también defendida por ValCárCel Fernández P.; Fernández aCeVedo, R. «Órganos consultivos y de recursos para el control de la contratación pública en España», ob. cit., pp. 371-373»: «[...] estos órganos están sirviendo para limpiar y depurar la contratación del sector público. Además, se está comenzando a apreciar como los entes del sector público contratantes están adaptando su comportamiento a la vista de las resoluciones de los tribunales, por ejemplo: redactan mejor los pliegos, concretan más y mejor los criterios de valoración de las ofertas y de adjudicación del contrato». También por M. A. Bernal Blay, que destaca la labor didáctica de estos tribunales administrativos y la auctoritas de su doctrina. «Observatorio de la actividad de los órganos de recursos contractuales en 2011», en la obra colectiva Observatorio de contratos públicos 2011. Cizur Menor: Civitas, 2012, pp. 328-331.