La función notarial, función preventiva de litigios: el consejo y la mediación notariales como instrumento
| Autor | Salvador Torres Escámez |
| Cargo | Notario |
LA FUNCIÓN NOTARIAL, FUNCIÓN PREVENTIVA DE LITIGIOS: EL CONSEJO Y LA MEDIACIÓN NOTARIALES COMO INSTRUMENTOS*
SALVADOR TORRES ESCÁMEZ
Notario
I. INTRODUCCIÓN
El conflicto de intereses constituye, con toda probabilidad —dice el Prof. Luis DÍEZ-PICAZO1— la experiencia jurídica primaria.
Y, en apoyo de la exactitud de su aserto y de que su constatación se puede encontrar en la misma raíz histórica de las relaciones sociales, cita el siguiente pasaje del Génesis (26, 19): «Cavaron los siervos de Isaac en la vaguada y encontraron un pozo de aguas vivas. Pero riñeron los pastores de Guerar con los pastores de Isaac, diciendo ambos: “El agua es nuestra”. Y se llamó pozo Eseq, porque había habido riña por él».
Han salido de CARNELUTTI algunas de las contribuciones más importantes a la teoría del conflicto y del litigio, así como de su composición. La notoriedad de sus planteamientos nos excusará de una mayor profundización: el conflicto existe siempre que entre dos o más personas se produce una situación de incompatibilidad en sus necesidades o en sus aspiraciones respecto de los bienes vitales que pueden satisfacerlas; cuando el conflicto de intereses se ve cualificado por una contienda sobre la tutela jurídica, estamos ante un litigio; las necesidades de convivencia pacífica exigen que se resuelvan los conflictos o, al menos, que se ofrezca a los contendientes unas vías de solución2.
Resaltan los psicólogos y los sociólogos algunos aspectos positivos que se pueden derivar del conflicto, en cuanto éste constituye un factor de cambio y de dinamización individual y social, conduciendo a menudo a interesantes procesos de autocrítica y reconsideración de los propios planteamientos3. Incluso se trae a colación una idea de Hannah ARENDT, de acuerdo con la cual, «es propio del pensamiento totalitario concebir un final de los conflictos»4.
No cabe duda, sin embargo, de que tienen un mayor peso los aspectos negativos del conflicto, el cual —sobre todo si se prolonga en el tiempo— produce tensiones que, aunque en principio afectan fundamentalmente a los contendientes, acaban repercutiendo en la misma sociedad. De ahí, ciñéndonos exclusivamente al ámbito jurídico, la conveniencia e incluso la necesidad de potenciar mecanismos del prevención del conflicto —entre los cuales se encuentra la función cautelar del Notariado— y, cuando aquél ya se ha producido, de establecer sistemas para su solución.
Estos se han centrado, en la historia reciente, prácticamente de modo exlusivo, en torno al proceso judicial, debido a múltiples factores, cuyo análisis no es de este momento, lo cual ha llevado a una situación que podríamos llamar «procesocéntrica». Me parece interesante resaltar entre dichos factores, la concepción jacobina del Estado, imperante en la época de la codificación y que se ha mantenido en la Europa continental prácticamente en los últimos dos siglos, que lleva a buscar en el Estado-Juez la única autoridad válida para decidir los conflictos entre particulares, cualquiera que sea su importancia5.
El sistema procesal se desborda cuando el modelo exclusivo que representa se aplica en una época de multiplicación de los intercambios, de velocidad de las comunicaciones y de las relaciones, de globalización de la economía y de sofisticación en los mecanismos jurídico-procesales de garantía.
Observa con cierta sorna CHIARONI que la proliferación de los procesos y los cada vez más acentuados retrasos en su finalización llevarán a los abogados especializados a recurrir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para que condene a los gobiernos por no garantizar una duración razonable de los juicios, lo cual provocará, a su vez, un colapso de dicho Tribunal6.
Para favorecer el alivio de la carga conflictual ante los tribunales y por las indudables ventajas que tienen en sí mismas las soluciones concordadas, aparecen en el panorama jurídico nuevos métodos compositivos —que en realidad han existido siempre, pero que en estos momentos resulta conveniente reconsiderar y potenciar—, entre los cuales ocupa un lugar destacado la mediación.
Constituye el objeto de esta Ponencia el tratamiento del conflicto, desde el punto de vista notarial, en dos facetas o momentos distintos: su prevención, en particular mediante la activida del consejo, y su posible solución a través del método de la mediación. Lo primero resulta un tema clásico de la literatura notarial; lo segundo supone una verdadera novedad, que puede ocupar un lugar importante en el futuro inmediato de nuestra profesión. Dada su proximidad a este último fenómeno, aunque no aparece directamente mencionado en el enunciado del tema, se añaden unas consideraciones generales sobre el arbitraje, siempre desde la perspectiva notarial.
II LA FUNCIÓN NOTARIAL; GENERALIDADES.
EXAMEN EXPECIAL DE LA PREVENCIÓN DE LITIGIOS
1. La configuración actual de la función notarial.
La función notarial es un elemento de paz social al servicio de la justicia y de la seguridad en las relaciones jurídicas privadas
dice una de las Conclusiones del IV Congreso Notarial Español, celebrado en Madrid en abril de 19917.
Dicho servicio lo presta el notario, principal, aunque no únicamente, mediante una actividad documentadora. Es confirmando, redactando y autorizando el documento (o negándose a hacerlo) como el notario desempeña su misión cautelar.
No es este el momento de profundizar en la naturaleza especial del acto notarial, deslindado del acto administrativo8, por un lado, y del acto jurisdiccional9, por otro, ni tampoco podemos detenernos en el estatuto personal del notario como profesional liberal que desempeña una función pública con una concepción dualista que resulta inescindible10.
Por último, interesa aquí encuadrar la función notarial dentro del sistema cautelar que el Estado organiza para desarrollar y actuar el valor o principio fundamental de la seguridad jurídica. Y aun ésto se analizará a continuación, de forma indirecta, puesto que lo que nos importa en este momento es fundamentalmente destacar su efecto antilitigioso; en la medida que el notario con su actuación fomenta la seguridad jurídica contribuye a la evitación de los conflictos de un modo más eficaz. A mayor seguridad, menos conflicto.
El sistema cautelar
Hace justamente un cuarto de siglo explicó VALLET DE GOYTISOLO que «el Notario nace y se desarrolla específicamente con nuestra tipología durante el Medievo en determinados países del área mediterránea y para llenar unas necesidades vitales y sociales. Especialmente eran estas necesidades, y siguen siéndolo, las de dar seguridad jurídica mediante dotar de formas adecuadas a los negocios jurídicos y al mismo tiempo de mediar en una sociedad pactista que, ella misma, iba tejiendo su derecho»11.
El sistema cautelar, integrado dentro del Derecho Privado, está favorecido, según nos explica GARRIDO CERDA12 por la actividad de la Jurisdicción Voluntaria, el Ministerio Fiscal, los Registros Públicos y el Notariado.
Ya un jurista de la autoridad del Prof. DE CASTRO había identificado la actividad notarial con la jurisprudencia cautelar13 y es ésta una idea y una expresión que va alcanzando un cada vez mayor arraigo en nuestra realidad jurídica14.
Pero no se puede abordar este tema sin hacer referencia al análisis realizado por el notario español José Luis MEZQUITA DEL CACHO, autor del estudio probablemente más completo sobre esta materia. Observa MEZQUITA cómo en el Derecho y en la sociedad modernos se hace crecientemente necesario el tratamiento preventivo de la parte dinámica de la seguridad jurídica y esa necesidad se vuelve imperiosa en la coyuntura actual de tráfico frenético y justicia sobrecargada15.
El aspecto sustantivo de ese tratamiento preventivo, continúa diciendo el mencionado autor, se encamina a procurar que los negocios jurídicos, y de modo especial los de tráfico, nazcan puros de vicios e irregularidades, limpios de gérmenes de conflicto16.
Y me detengo aquí, no sólo para no hacer demasiado farragosa esta exposición, sino porque hemos llegado al punto que constituye el eje central de este trabajo: el conflicto, el litigio. Concretamente, su prevención.
El principio o valor de la seguridad jurídica
La idea de seguridad jurídica equivale a certeza o certidumbre. Calificada de jurídica, supone la certeza o certidumbre que el hombre requiere en sus relaciones jurídicas, bien sean éstas las de Derecho Público, las que le afectan como ciudadano en su relación con el poder, bien sean las de Derecho Privado, es decir, las que tienen que ver con los demás ciudadanos particulares.
La seguridad jurídica, en el ámbito del Derecho Privado, conlleva la confianza y certidumbre en las relaciones de esta índole. Se implica en ella la función notarial que tiende a conseguir —señala RODRÍGUEZ ADRADOS— «la certeza de su aplicación (del Derecho Orbjetivo) a las relaciones y situaciones jurídicas y a los derechos subjetivos, en su estática y en la dinámica del tráfico, en una actuación preventiva o sin contienda»17.
Se invoca la seguridad jurídica en la mayoría de los textos constitucionales modernos, nos enseña MEZQUITA, unas veces en términos de «principio general del Derecho» y otras de «valor», de tal modo que se ha consolidado como noción medular de la Teoría General del Derecho18.
En la Constitución Española, la seguridad se incluye entre los «principios» del art. 9,3. PECES-BARBA, sin embargo, cree que bien pudiera haberse situado entre los «valores superiores» de nuestro ordenamiento jurídico, junto con la libertad y la igualdad, ya que la seguridad es hoy «justicia formal»19. Esta idea de la seguridad como justicia formal me parece muy interesante, desde el punto de vista notarial, ya que permite relacionar nuestra actividad, dirigida fundamentalmente a garantizar la seguridad jurídica documental, con el ideal deseable de la aplicación de la Justicia.
No encuentro palabras más acertadas para concluir este apartado (sobre la seguridad jurídica) y enlazarlo con...
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