Prevención versus simbolismo en el derecho penal de las biotecnologías

AutorCarlos M. Romeo Casabona
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Penal
Páginas121-144
I Un nuevo escenario para el derecho penal de las biotecnologías: la globalización

En general son ya suficientemente conocidos los reales y virtuales beneficios que pueden propiciar las investigaciones y actuaciones sobre el genoma humano y las innovaciones que aquellos conocimientos pueden generar en el ámbito de la biotecnología. Por lo que se refiere a la biotecnología humana, sus logros se están centrando en dos ámbitos de suma importancia para el ser humano: la salud (procedimientos diagnósticos y tratamientos) y la reproducción, se halle o no ésta vinculada a problemas de salud (de la pareja o del futuro hijo). Page 122

No obstante, la elaboración de procedimientos y productos biotecnológicos y las investigaciones que la sustentan deben ser compatibles con la adopción de precauciones y medidas de seguridad en el manejo de la materia viva, más todavía cuando ésta ha sido objeto de modificaciones genéticas, cuyas interferencias en otros seres vivos, incluido el ser humano, son todavía impredecibles.

Del conjunto de intereses que pueden entrecruzarse en el complejo entramado de la biotecnología humana interesan en este estudio aquellos que guardan una relación más inmediata con algunos derechos fundamentales, en particular con los derechos a la vida y a la integridad física y moral, según vienen proclamados por algunos instrumentos jurídicos internacionales y por las constituciones de algunos Estados. En los ordenamientos jurídicos se reconoce la importancia de que gozan la vida y la integridad de las personas y -con ciertas limitaciones- de los no nacidos (el embrión in vitro y el embrión o feto en gestación) como bienes jurídicos esenciales, por cuya razón deben ser protegidos con la máxima intensidad, tarea que asume principalmente el Derecho Penal, en concreto frente a las agresiones más graves a las que pueden verse sometidos dichos bienes. Por otro lado, la dignidad de la persona, eje personalista sobre el que pivotan y se modulan los derechos humanos y los derechos fundamentales, también puede verse afectada en relación con el desarrollo de las biotecnologías (piénsese, p. ej., en las prácticas de cobayismo al realizar algunas investigaciones clínicas). Sin embargo, la cuestión que suscita mayor interés y al mismo tiempo complejidad consiste en detectar si pueden deducirse nuevos bienes jurídicos, tanto individuales como colectivos, pero en todo caso lo suficientemente relevantes y al mismo tiempo concretos como para que pueda apelarse a los instrumentos jurídico-penales, siempre como ultima ratio, para su protección.

Por otro lado, desde el punto de vista de una hipotética intervención del Derecho Penal como instrumento de control de prácticas desviadas de las biotecnologías, deben dejarse sentadas unas características de las mismas, pues pueden ser decisivas no sólo para valorar el si y el cómo de dicha intervención normativa, sino también para explicarnos las manifestaciones punitivas con que ya contamos en el Derecho comparado.

En primer lugar, debe apuntarse la velocidad con que se producen descubrimientos y aplicaciones nuevas en este sector, lo que refleja tanto su dinamicidad, como la competitividad existente entre los diversos grupos de investigadores, pero también la perplejidad social que producen a la vista de que no pocas de esas novedades ponen a prueba la solidez de las percepciones y valoraciones sociales más extendidas. Esta perplejidad apunta también a la incapacidad de las propias construcciones jurídicas tradicionales para ofrecer, al menos en todos los casos, respuestas eficaces y/o tranquilizadoras. En esta dirección se ha denunciado acertadamente que se están globalizando los beneficios y el comercio, pero que no se está globalizando al mismo tiempo la justicia1.

En segundo lugar, las investigaciones que dan soporte a las novedades biotecnológicas no requieren infraestructuras ni medios materiales excepcionales, pues ni son muy costosos, ni difíciles de obtener; lo decisivo es la cualificación del investigador en el sec-Page 123tor específico de que se trate, lo que significa que potencialmente estas actividades podrían realizarse en cualquier país, pues bastaría con que se instalase un grupo reducido de investigadores apoyado por un mínimo de infraestructuras y recursos, con independencia de la potencialidad investigadora que tuviera el país de acogida.

En tercer lugar, las peculiaridades culturales, en particular las tradiciones morales, religiosas y jurídicas, condicionan diferencias relevantes de unos Estados a otros al abordar jurídicamente estas materias. Sin embargo, al proyectarse sobre las biotecnologías valoraciones que no siempre encuentran un engarce sólido en principios axiológicos previos muy definidos, no es infrecuente que se produzcan cambios de percepción rápidos y que incluso los poderes públicos aporten respuestas miméticas importadas. Paradójicamente, estas divergencias culturales han venido coexistiendo en algunos Estados con la asunción de un pluralismo ideológico por parte de los ciudadanos, pluralismo que en algunos casos se ha encontrado con fuertes resistencias en algunos grupos ideológicos o religiosos para revisar determinadas valoraciones tradicionales -sobre todo las relacionadas con el respeto y protección que merece la vida humana en sus diversas manifestaciones- ante nuevos fenómenos o realidades, p. ej., en relación con momentos críticos del comienzo (así, el estatuto ético-jurídico del embrión in vitro) y el final de la vida humana (p. ej., la decisión sobre la suspensión de un tratamiento vital). Este cúmulo de divergencias axiológicas o el hecho de tener que afrontar nuevas situaciones dificultaba encontrar puntos de encuentro sobre la aceptación o no de algunas novedades biotecnológicas.

Por su parte, el Derecho Internacional ha fomentado una perspectiva transcultural en relación con la genética y la biotecnología humanas. Esta perspectiva transcultural se ha visto favorecida probablemente por la concurrencia de varios factores:

  1. En los derechos estatales faltaban referentes éticos y culturales de clara e indiscutible aplicación a los nuevos retos que plantea la biotecnología humana. Significa esto que existen algunos valores (derechos humanos, bienes jurídicos) relacionados con la biotecnología humana que han merecido reconocimiento universal con más facilidad que otros derechos, llamemos más tradicionales (como los civiles y políticos, los relativos a grupos sociales), elaborados con anterioridad, los cuales no siempre han encontrado una correspondencia con ciertas concepciones culturales y éticas de algunas comunidades humanas. Resulta llamativo a este respecto que no pocos países que no cuentan con una tradición cultural sobre estas materias ni figuran en la vanguardia de las investigaciones biomédicas hayan adoptado con fervor medidas jurídicas dirigidas, por ejemplo, a proclamar el consentimiento informado como derecho básico de los pacientes o que se hayan apresurado a prohibir la clonación humana reproductiva2.

  2. El surgimiento y el desarrollo inicial del Derecho de las biotecnologías se ha manifestado por lo general como un "softlaw", o derecho no coactivo y sin consecuencias jurídicas fuertes. Probablemente, la excepción más marcada de esta tendencia se refiere precisamente a la biotecnología humana, respecto a la cual se han introducido en el Derecho comparado diversos delitos cuyas penas son por lo general muy elevadas (p. ej., en relación Page 124 con la clonación humana reproductiva), lo que ha dado lugar a la discusión sobre el efecto puramente simbólico que podría irradiar el Derecho Penal al perseguir como delito "conductas orientadas al futuro", esto es, que todavía no son realizables (por lo general, por dificultades técnicas), pero que previsiblemente lo serán en un futuro no muy lejano.

  3. Las materias propias de la biotecnología humana que han sido objeto del Derecho Internacional no comprometen la soberanía de los Estados, pero también es probablemente cierto que estamos asistiendo a los inicios de contemplar un fenómeno más allá de la actual concepción del Estado-Nación como una manifestación de la globalización más que de internacionalización3.

La imparable extensión y profundización del fenómeno de la globalización requiere buscar contrapesos y equilibrios frente a los gravísimos riesgos que podrán derivarse de omnímodas fuentes de poder no controlables por los Estados ni por la Comunidad Internacional con sus recursos actuales. Precisamente la biotecnología constituye una de las más atractivas tentaciones para pretender sobrepasar cualquier límite, cualquier control, y los derechos humanos pueden ser un...

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