La prevención de la corrupción en la administración pública a través de whistleblowing y la valenza de derechos

AutorCristina Domingo Jaramillo
Páginas489-511
Capítulo decimoquinto
La prevención de la corrupción
en la administración pública
a través de whistleblowing y la valenza de derechos
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Contratada predoctoral FPU. Universidad de Granada
Sumario: I. Introducción; II. El papel del whistleblower para prevenir la corrupción:
1. Alcance de la figura del informador; 2. Agentes que pueden interponer denun-
cia sobre casos de corrupción en la Administración Pública; 3. Canales de denuncia:
3.1. Internos; 3.2. Externos; 3.3. Posibilidad de implantar un modelo mixto
de denuncia; III. Implicación en los derechos fundamentales del whistle-
blowing: 1. Límites genéricos a cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales;
2. Libertad de información frente al especial deber de reserva del funcionario público;
IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Desde que en el año 2010 se introdujera en el Código Penal la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas, a través de la reforma efectuada con la
LO 5/2010 de 22 de junio, se despertó un gran interés por parte de las empresas
de nuestro país en la implementación de canales de diálogo con los miembros de
la organización, como medida para prevenir y controlar el adecuado desarrollo
de la actividad empresarial. A pesar de lo señalado, con anterioridad a tal fecha,
las grandes entidades nacionales ya contaban con canales de denuncia, cuya ins-
tauración estaba estrechamente ligada a los códigos éticos o a normas específicas,
como sucedía con el acoso laboral 1. Sin embargo, este énfasis por introducir me-
1 GARCÍA MORENO, B. “Whistleblowing como forma de prevención de la corrupción en
la Administración Pública”, Public compliance: prevención de la corrupción en Administraciones Públicas
y partidos políticos, Coords. Nieto Martín-Maroto Calatayud. Ediciones de la Universidad de Castilla
la Mancha, 2014, pág. 44. Pero no fue hasta la revisión del Código Penal efectuada en el año
2015, cuando los procesos de denuncia interna se extendieron y diversificaron. Así, algunas em-
presas desarrollan auténticas declaraciones de principios en las que muestran su compromiso
con la implementación de una cultura ética, otras establecen una amplia gama de procedimien-
tos de denuncia, mientras otras los identifican de forma muy escueta. En este sentido, véase
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canismos de control en el sector privado, no tuvo idéntico calado en el público,
pasando casi desapercibido. Dicha situación vino auspiciada por la existencia de
leyes poco exigentes y de códigos de conducta genéricos para los empleados pú-
blicos que, a la postre, constituyeron los mayores esfuerzos por controlar la activi-
dad en este sector.
La corrupción de las Administraciones Públicas es una de las mayores preo-
cupaciones de la sociedad 2. La inquietud de la ciudadanía por las causas y conse-
cuencias de este acuciante problema, a nivel institucional, se traduce en una con-
tinua lucha contra el mismo por parte de los Gobiernos, tanto nacionales como
internacionales, ocupando así un espacio muy destacado en la agenda guberna-
mental a todos los niveles 3. En este sentido, cobra especial importancia el término
cumplimiento público (public compliance), con el cual se designa una estrategia de
PÉREZ TRIVIÑO, J.L. “Whistleblowing”. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, nº. 14, 2018,
pág. 291. La experiencia estadounidense contribuyó enormemente al impulso e implementación
de los sistemas de denuncia en las grandes multinacionales españolas: RAGUÉS I VALLÉS, R.
Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 99.
De la necesidad de establecer canales de denuncia en el ámbito empresarial, se hace eco la
jurisprudencia. Como ejemplo, la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 35/2020, de 6 de febrero
[RJ/2020/298]. En la misma, el Alto Tribunal sostiene que es necesario implantar sistemas de
compliance como conjunto de normas de carácter interno en la empresa, a fin de establecer un
sistema de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de delitos.
Fue la denuncia anónima de un empleado en este caso, la que dio inicio a la investigación de
los ilícitos cometidos por los propios miembros de la empresa.
2 Así se desprende del Barómetro más reciente del CIS, correspondiente al mes de octu-
bre del año 2020, en el que se encuentra la corrupción y el fraude como uno de los principales
problemas detectados por los ciudadanos españoles. Concretamente se sitúa en el puesto cator-
ce de cuarenta y ocho; y, en el veinte de cuarenta y seis como problema que afecta personalmen-
te a la ciudanía: CIS, Barómetro de octubre 2020. Estudio nº. 3296, recurso electrónico obtenido a
través de la Web: http://www.cis.es/cis/export/sites/default/-Archivos/Marginales/3280_3299/3296/
es3296mar.pdf, recuperado el día 28 de noviembre de 2020, págs. 10 y 11, respectivamente.
Hemos de tener en cuenta que, durante la pandemia de la COVID-19, las preocupaciones de la
población han cambiado y se han focalizado en todos los problemas (tanto económicos como
sociales) derivados de aquella, ocupando una posición inferior –aunque elevada– el fraude y
la corrupción. En cambio, si echamos la vista atrás, en marzo del año 2020, ocupaba el cuarto
puesto, justo por debajo del paro, los problemas económicos y la sanidad; y, el once de cincuen-
ta cuando se pregunta a la ciudadanía por los problemas que más le afectan: CIS, Barómetro de
marzo 2020 (Muestra Total). Estudio nº. 3277, recurso electrónico obtenido a través de la Web:
http://www.cis.es/cis/export/sites/default/-Archivos/Marginales/3260_3279/3277/es3277mar.pdf, re-
cuperado el día 30 de noviembre de 2020, pág. 3 y 4, respectivamente.
3 Véase la normativa europea, nacional y autonómica existente sobre la materia, reco-
pilada en FERNÁNDEZ AJENJO, J.A. Código de Lucha contra el Fraude y la Corrupción. Agencia
estatal Boletín Oficial del Estado, edición actualizada a 16 de octubre de 2020. Nuestro Texto
Punitivo no es ajeno a dicha alarma social, motivo por el que dedica todo un Título, el XIX, con
diez capítulos, a los delitos contra la Administración Pública. Tal inquietud por la corrupción,
sin embargo, a juicio de MORILLAS CUEVA, en ocasiones llega a ser excesiva, “a veces deshilva-
nada y temporalizada en situaciones concretas”: “Capítulo 48. Delitos contra la Administración
Pública (I), Sistema de Derecho Penal. Parte Especial, Dir. Morillas Cueva. Dykinson, Madrid, 2020,
pág. 1218.

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