STS 184/2000, 15 de Febrero de 2000

PonenteD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2000:1089
Número de Recurso1518/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución184/2000
Fecha de Resolución15 de Febrero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Serafin, JorgeClementey Juan Manuelcontra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delitos de prevaricación y tráfico de influencias, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando como recurridos los Sres. Juan Maríay Vicente, representados ambos por el Procurador Sr. García Martínez y los procesados, como parte recurrente, representados por la Procuradora Sra. González Díez los procesados Serafiny Jorgey por el Procurador Sr. Sorribes Calle los procesados Clementey Juan Manuel.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Esplugues de Llobregat instruyó sumario con el número 527/96-DP contra los procesados Serafin, Jorge, Clementey Juan Manuely una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 2 de marzo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Se declara probado que Clementey Juan Manuel, mayores de edad, sin antecedentes penales, en escritura pública de fecha 2 de Mayo de 1995, constituyen la sociedad "DIRECCION000.", cuyo objeto era la explotación de un negocio de venta de vehículos, que pensaban poner en marcha. En fecha 27 de julio de 1995 se otorga escritura pública, mediante la cual Jorge, mayor de edad, sin antecedentes penales, hijo del también acusado Serafin, mayor de edad, sin antecedentes penales, DIRECCION004de Esplugues de Llobregat, adquiere el 10% de las acciones de "DIRECCION000." sin pagar precio alguno, y es nombrado administrador solidario de la entidad.

    El proyectado negocio, previo acuerdo de todos los implicados, se instalaría en la isla formada por las calles DIRECCION001, DIRECCION002y DIRECCION003, pertenecientes a los Ayuntamientos de Esplugues, San Joan Despí y Sant Just Desvern, teniendo dichos terrenos en aquella fecha y hoy la calificación urbanística, de terrenos de equipamiento de nueva creación de tipo deportivo, parque urbano metropolitano y parque urbano, según las diferentes zonas.

    Para llevar a buen término el plan propuesto, que era la explotación de los terrenos para la instalación de una "Auto-Fira", es decir la creación de la estructura necesaria, para que se desarrollara en el lugar un negocio de compra-venta de vehículos, por parte de terceros, en fecha 19 de junio de 1995, Clemente, presentó ante el Ayuntamiento de Esplugues solicitud de Licencia de obras e instalaciones, para establecer la actividad de comercio menor de vehículos terrestres, en los terrenos ya reseñados, lo que dio lugar a la incoación del expediente nº 92/95, en el que se emitieron los correspondientes informes técnicos, entre ellos el del servicio de urbanismo y obras, en el que se hacía constar que los usos solicitados no son acordes con los previstos en el P.G.M para la citada zona, pero que dichos usos podrían autorizarse con carácter provisional y a precario, previo informe favorable de la Comisión de urbanismo, de acuerdo con la legislación vigente. En fecha 1 de Agosto de 1995 el acusado Serafin, como DIRECCION004de Espluges, dictó el Decreto nº 1784, por el que concedía a "DIRECCION000." la licencia solicitada, para la instalación y apertura del negocio previsto. Haciéndose constar la existencia del informe favorable de la Comisión de Urbanismo de Barcelona; condicionándose la ejecutividad del Decreto a una serie de cuestiones técnicas y a la renuncia de los interesados a cualquier indemnización en caso de revocación de la licencia concedida. Por aquellas fechas, ya se estaban realizando obras de acondicionamiento de los terrenos, sin que conste la fecha exacta en que comenzaron.

    La Dirección General de Urbanismo, al tener conocimiento del Decreto nº 1784/95 dictado en el Expediente 92/95 por el DIRECCION004de Esplugues, acordó que la sección Disciplinaria emitiera un informe técnico, y tras el mismo, el Director General de Urbanismo dictó resolución en fecha 15 de septiembre de 1995, en la que solicita al Ayuntamiento de Esplugues la revisión de oficio de la Licencia concedida a favor de "DIRECCION000" en virtud del decreto del DIRECCION004, nº 1784, de fecha 1 de agosto de 1995. Así como la suspensión de los efectos de dicha licencia.

    El Director General de Urbanismo fundamentaba su petición en: 1º) falta de informe favorable de la Comisión de urbanismo, defecto subsanable, para la concesión de la licencia; 2º) falta de competencia, ya que los terrenos objeto de la licencia, también pertenecían a los Ayuntamientos de Sant Joan Despí y Sant Just Desvern, defecto que suponía la nulidad del acto administrativo; y, 3º) por afectar la licencia a terrenos que son de dominio público (parque urbano cedido al Ayuntamiento de Sant Just Desvern) su ocupación sólo era posible mediante la correspondiente concesión administrativa.

    En lugar de procederse a revisar de oficio la licencia concedida a DIRECCION000., se dicta nuevo decreto, en fecha 18 de septiembre de 1995, con nº 1890, en el que se hace constar que por error material se había consignado en el Decreto de 1 de agosto de 1995, la existencia del informe favorable de la Comisión de Urbanismo, lo cual no era cierto, extremo que se corrige, manteniéndose en su totalidad el Decreto nº 1784. Lo que permitió, que se siguieran efectuando las obras e instalaciones necesarias para la apertura del negocio, que tuvo lugar el día 22 de septiembre de 1995. Hasta el 25 de septiembre de 1995, no se renunció expresamente al derecho de indemnización por cese de la actividad.

    No obstante, ante la apertura de expediente por parte de la Dirección General de urbanismo, en fecha 10 de octubre de 1995, se solicita la emisión del preceptivo informe de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, para la convalidación de la resolución de la alcaldía.

    En fecha 17 de octubre de 1995, se remiten fotocopias del expediente 92/95, a los Ayuntamientos de Sant Joan Despí y Sant Just Desvern, para que procedan a la tramitación de la correspondiente licencia, respecto a los terrenos pertenecientes a esos Ayuntamientos.

    En fecha 17 de octubre de 1995 Serafin, en su calidad de DIRECCION004de Esplugues, remite escrito a la Subdirección General de Actuación urbanística, manifestando que no resulta procedente iniciar expediente de revisión de oficio, de la licencia provisional y a precario concedida a "DIRECCION000.", para la instalación del mercado de vehículos de ocasión, denominada Auto-fira.

    Tanto el Ayuntamiento de Esplugues como la Generalidad de Cataluña han presentado recursos contencioso-administrativos, en relación a la tan repetida Licencia.

    Hoy día sigue funcionando, con gran éxito, la "Auto-Fira de Cataluña", denominación que los acusados han dado a su negocio, de venta de vehículos de ocasión.

    No consta que "DIRECCION000." pague un canon de 4.000.000 pts., por el uso y disfrute de los terrenos que ocupa en la Mancomunidad de Municipios de la Font-Santa, ni a ninguno de los tres Ayuntamientos titulares de los terrenos.

    El beneficio obtenido se cifra en 1.000.000 ptas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Serafincomo autor responsable de un delito de prevaricación, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de OCHO AÑOS de inhabilitación especial, para el desempeño de cargo público, y pago de costas correspondientes.

    CONDENAMOS a Jorge, Clementey Juan Manuel, como autores responsables de un delito de tráfico de influencias, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES MESES de Arresto Mayor, y multa de un millón de pesetas, o treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, a cada uno de ellos, y pago de costas correspondientes.

    Declaramos la solvencia de dichos acusados.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Juan Manuely Clemente.-

PRIMERO

Por infracción de Ley. Art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 404 bis b) CP. derogado.

SEGUNDO

Por infracción de ley. Art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.

B.- Recurso de Jorge.-

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 404 bis b) CP. derogado.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de la presunción de inocencia.

C.- Recurso de Serafin.-

PRIMERO

Por infracción de Ley. Arts. 847 y 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 358 del derogado CP.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, con base en el art. 5.4 LOPJ.

TERCERO

Por infracción de Ley, acogido al art. 849.2 LECr.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 3 de febrero de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Juan Manuely Clemente.-

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, que siguiendo un orden sistemático se debería considerar, se denuncia la infracción del art. 24.2 CE, pues en él se sostiene que la Audiencia infirió de manera arbitraria "que previamente a la constitución de la sociedad y a la iniciación de las obras" ya contaba con la resolución que el DIRECCION004Sr. Serafindictó en su día".

El motivo debe ser desestimado.

La inferencia realizada por la Audiencia no es arbitraria, dado que no se aparta de las máximas de la experiencia. En efecto, el Tribunal a quo ha partido de la incorporación gratuita, llevada a cabo por los recurrentes, del hijo del DIRECCION004a la sociedad por ellos constituida y que luego sería beneficiaria del decreto en cuestión en esta causa. A ello ha sumado que el DIRECCION004dictó pocos días después el decreto 1784 en contra de los informes técnicos emitidos por los organismos correspondientes del Ayuntamiento, concediendo a la citada sociedad la licencia solicitada, por la que se ha omitido el pago del canon de 4.000.000 ptas. Todos estos elementos, dada su conexión temporal, permiten establecer que entre el otorgamiento al hijo del DIRECCION004del 10% de la sociedad beneficiaria y la concesión de la licencia existía una relación de contraprestación, que en modo alguno puede ser considerada como arbitrariamente establecida. Al respecto es irrelevante que se haya aclarado o no si el hijo del DIRECCION004actuaba por sí o como interpósita persona.

La Defensa afirma que la influencia de los particulares sobre el DIRECCION004ha sido deducida exclusivamente de la participación del hijo del DIRECCION004en la sociedad. Como vimos ello no es así porque el Tribunal a quo tuvo en cuenta que primeramente se formalizó la solicitud, que luego de concedió el 10% de la sociedad, es decir, de los beneficios, al hijo del DIRECCION004y luego -en contra de los dictámenes de los servicios técnicos- el DIRECCION004otorgó la licencia solicitada. Es indudable que hechos de esta naturaleza no suelen estar documentados en un contrato escrito, pero lo que no ha sido escrito puede deducirse del comportamiento de los sujetos, cuando éstos difícilmente se hubieran conducido como lo hicieron, si no existiera un acuerdo de voluntades que explicara sus acciones y no existe ninguna otra explicación plausible.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se formalizó apoyado en el art. 849, LECr. por infracción del art. 404 bis b) CP. Estima la Defensa que en los hechos probados "se omite referencia alguna a que (sus) representados ejercieran cualquier género de influencia con prevalimiento sobre el acusado Serafin". De ello deduce que la conducta de los recurrentes no es típica, dado que no existió relación personal alguna.

El motivo debe ser desestimado.

El prevalimiento de una situación derivada de una relación personal requerido por el tipo penal del art. 404 bis b) CP. 1973, no necesita estar basado en una relación personal directa con el funcionario. También cabe una relación personal a través de una interpósita persona, tal como ocurre en el caso de un hijo del funcionario. Es evidente que la cercanía familiar permite ejercer influencia sobre el funcionario o autoridad de la misma manera que si la relación fuera directa y que tales supuestos son igualmente merecedores de pena. Por esta razón, no sería justificado reducir la protección del bien jurídico a los casos de relaciones personales directas, como, en realidad, propone el recurrente. La utilización de interpósita persona, por lo tanto, está implícita en la acción de influir sobre la que se estructura el tipo penal aplicado.

B.- Recurso de Jorge.-

TERCERO

También el segundo motivo de este recurrente debe ser tratado en primer término, pues en él se cuestiona la inferencia realizada por el Tribunal a quo respecto de los hechos probados. El recurrente sostiene que la prueba de indicios requiere que éstos estén debidamente acreditados, pero, a su juicio, la sentencia recurrida no lo ha hecho. En este sentido afirma que "ninguno de los antecedentes del discurso judicial reúne un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, para inferir que el recurrente «influyera ilícitamente>> en la voluntad de su padre al objeto de que DIRECCION000. obtuviera la licencia".

El motivo debe ser desestimado.

Respecto de la corrección de la inferencia realizada por el Tribunal a quo valen aquí las consideraciones expuestas en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia, a los que ahora nos remitimos.

El presente recurso, sin embargo, tiene la particularidad de alegar la falta de prueba de los indicios de los cuales ha partido el razonamiento del Tribunal a quo. Tales alegaciones, no obstante, no pueden prosperar. En efecto, está probado en escritura pública que el recurrente adquirió el 27-7-95 el 10% de las acciones de sociedad que sería beneficiaria de la licencia solicitada un mes antes (el 19-6-95). Nadie ha negado que el recurrente sea hijo del DIRECCION004. Asimismo está probado documentalmente que éste dictó los decretos 1784 y 1890 de 1995. Por lo tanto, la Audiencia ha inferido sus conclusiones a partir de hechos acabadamente probados. En lo demás, son de tener aquí en cuenta las razones ya expuestas en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia.

CUARTO

El restante motivo del recurso se basa en la infracción del art. 404 bis b) CP. 1973. Sus argumentos insisten sobre el significado del verbo típico influir. El recurrente sostiene que la influencia no se debe apreciar sino cuando existe prevalimiento. A ello añade que es preciso que en el hecho se haya afectado "el principio de imparcialidad en la función pública" y que es necesario "ponderar si efectivamente se han probado vulnerados los intereses generales".

El motivo debe ser desestimado.

El prevalimiento que menciona el art. 404 bis b) CP. 1973 no se debe identificar con una forma coactiva sobre la voluntad del funcionario. La tipicidad sólo requiere que los autores se hayan valido de una situación que pueda influir sobre la motivación al funcionario. Desde este punto de vista es indudable que el recurrente se ha valido de su situación de socio de la empresa beneficiaria para motivar a su padre al otorgamiento de la licencia. Al introducir el delito del art. 404 bis b) CP., el legislador ha querido completar la protección penal ya brindada por el delito de cohecho respecto de los casos en los que el funcionario es el beneficiario de la dádiva. Consecuentemente, esta finalidad, orientadora de la interpretación del art. 404 bis b) CP., permite concluir que el requisito de prevalimiento se debe tener por acreditado cada vez que los peticionantes de una decisión de la autoridad son conscientes de emplear medios que estimulen actos de favoritismo del funcionario.

Qué duda cabe, por otra parte, que el funcionario que con su decisión otorga un beneficio del 10% del negocio a su hijo no cumple con las exigencias de imparcialidad exigidas por el ejercicio de la función pública. El principio de imparcialidad se verá afectado negativamente cada vez que el funcionario aparezca ante los ojos de sus conciudadanos decidiendo sobre cuestiones de su propio interés patrimonial y familiar y es evidente que ello es lo ocurrido en este caso.

Por lo demás, también es claro que en este caso se afecta negativamente el interés general. Este interés se materializa, precisamente en las normas que instituyen una función pública transparente, ajustada a la ley y responsable. Las mismas razones expuestas anteriormente son aplicables al rechazo de este argumento del recurrente. Un funcionario que toma decisiones que traslucen favoritismo, porque beneficien directamente a su familia, así como los familiares que aprovechan la situación dañan el interés general en una administración transparente.

En la vista oral el Sr. Abogado Defensor precisó su punto de vista exponiendo la tesis según la cual el decreto acordando la licencia en precario es un acto reglado y que, por ello, el DIRECCION004no tenía sino que otorgar la licencia según lo aconsejado por los servicios jurídicos.

C.- Recurso de Serafin.-

QUINTO

En realidad, los tres motivos del recurso tienen un único contenido. En los tres se impugna la aplicación del art. 358 CP. 1973 realizada por la Audiencia. La Defensa entiende que la materia del segundo motivo se relaciona con el derecho a la presunción de inocencia, aunque su argumentación nada tiene que ver con dicha cuestión, toda vez que se refiere al "juicio de valor, ajeno al tipo punitivo cuya comisión atribuye (el a quo) al recurrente, coligiendo de su condición de sujeto pasivo de delito de tráfico de influencias, la infracción del elemento normativo del injusto prevaricatorio". La tesis de este segundo motivo reitera, en verdad, lo expuesto en el primero respecto de la infracción por aplicación indebida del art. 358 CP., tesis que se concreta en sostener que "una resolución administrativa, no obstante venir causada por amiguismo o por cualquier otro tipo de desencadenante psicológico, sin embargo no sea arbitraria o injusta". En el tercer motivo se pretende demostrar por la vía del art. 849, LECr., remitiéndose a documentos que se dicen señalados en el escrito de preparación y que no se citan debidamente en el de formalización, que las acciones del DIRECCION004no son típicas, pues se dirigió a los otros municipios con jurisdicción sobre los terrenos para que "si lo creen oportuno procedan a la tramitación de la licencia correspondiente".

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que, como lo sostiene el recurrente, la comisión del delito de tráfico de influencias del art. 404 bis b) CP. 1973 no tiene que generar necesariamente la comisión del de prevaricación del art. 358 CP. 1973. Pero, de allí no se puede deducir lo contrario, es decir, que ello nunca puede ocurrir. Por lo tanto, sólo se debe considerar si la resolución dictada es o no injusta en los términos del art. 358 CP. 1973.

La injusticia de la resolución es de apreciar no sólo cuando la resolución dictada es objetiva y manifiestamente contraria al derecho y no sostenible con ningún método de interpretación de la ley, sino también cuando se adopta la medida tergiversando la existencia de los presupuestos que la condicionan.

En el presente caso en el decreto 1784/95 de 1-8-95 se dice, de manera claramente contraria a la verdad:

"Visto el informe favorable emitido por la Comisión

de Urbanismo de Barcelona".

Tal informe, sin embargo, era inexistente.

El 15-9-95 esta Comisión, destacando el informe negativo de los técnicos municipales no puestos de manifiesto en los fundamentos del decreto 1784/95, se dirigió al Ayuntamiento solicitando la suspensión de oficio de la licencia concedida por dicho decreto.

El DIRECCION004, ante esta solicitud, procedió a dictar un nuevo decreto, el 1890/95, de 18-9-95, esta vez sin contar con el informe favorable de la Comisión de Urbanismo, que pocos días antes había manifestado su disconformidad, y a otorgar nuevamente la licencia corrigiendo el error que, se dice, se había cometido en los antecedentes del decreto 1784/95. En consecuencia, el DIRECCION004tergiversó, evidentemente a sabiendas, el procedimiento y, a la vez, la existencia de presupuestos que condicionaban el otorgamiento de la licencia, cuando al dictar el segundo decreto prescindió totalmente del informe negativo de la Comisión de Urbanismo. Este informe, dado el carácter vinculante que surge de los arts. 7.2 y 33.2 del D. 2414/61, era un presupuesto jurídico que no estaba autorizado a soslayar.

Ciertamente, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Nº 690/99, de 24 de junio, vino a establecer que la resolución no podía ser denegatoria en base al informe desfavorable de la Comisión de urbanismo de Barcelona. Pero ello no significa que el DIRECCION004haya estado autorizado a prescindir del citado informe, cuya existencia y carácter vinculante, en caso de ser negativos, ya hemos puesto de manifiesto más arriba. En efecto, en el primer decreto se hizo constar la existencia de un informe favorable inexistente, lo que es posible haya sido por error. Pero en el segundo decreto, cuando ya se constató el error y se estaba en conocimiento del informe negativo, se omitió toda referencia a él y se tergiversó, por lo tanto, la existencia de un requisito de la decisión.

Que el DIRECCION004conocía el informe negativo de la Comisión de Urbanismo es indudable, dado que es a raíz de la intervención de dicha Comisión que se vio obligado a dictar el segundo decreto.III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por los procesados Serafin, Jorge, Clementey Juan Manuelcontra sentencia dictada el día 2 de marzo de 1998 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra los mismos por delitos de prevaricación y tráfico de influencias.

Condenamos a los procesados recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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