La preterición tras la reforma de 13 de mayo de 1981. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 25 de marzo de 1982
| Autor | Juan Bolas Alfonso |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
LA PRETERICIÓN TRAS LA REFORMA DE 13 DE MAYO DE 1981
Conferencia pronunciada en la academia Matritense del Notariado el día 25 de marzo de 1982 por D. JUAN BOLAS ALFONSO Notario de Madrid
Excelentísimos e Ilustrísimos Señores. Señoras y Señores. Compañeros y amigos.
Hace algo más de dos años tuve ocasión de sentarme en este mismo lugar con motivo de la exposición del Dictamen de las últimas oposiciones restringidas. Aquel acto, en el que participaron como miembros del Tribunal algunas de las personas que ocupan hoy un lugar de honor en el estrado, quedará siempre en mi memoria, pues supuso un paso importante en el iter profesional, y a él debo en gran parte el pertenecer a este Ilustre Colegio Notarial, como Notario de esta ciudad, y el poder gozar de vuestro compañerismo y amistad.
Pero la razón que hoy me trae aquí es muy otra. Se trata de pronunciar una conferencia dentro del ciclo del presente curso organizado por la Academia Matritense del Notariado. Y, tal como lo han reconocido los Ilustres conferenciantes que me han precedido, es siempre un honor el ser invitado por la Academia para estos menesteres. No obstante, pienso que el haber aceptado la invitación ha sido una osadía por mi parte, ya que difícilmente podré merecer la atención de unas personas con muchos más conocimientos jurídicos y más experiencia profesional que el conferenciante en cualquier materia jurídica en general y más aún, si cabe, en un tema como el de la preterición, tan familiar y tan conocido para el Notario. No es casualidad que la lista bibliográfica de los numerosos estudios que que la doctrina ha dedicado a la materia venga encabezada por ilustres compañeros.
En fin, la única excusa que puedo dar, tratando de justificar mi osadía, es la constituida por la ilusión y por los deseos de colaborar con todo aquello que contribuya, día a día, a hacer del Notariado esa institución de la que debemos sentirnos legítimamente orgullosos en cualquier circunstancia.
Vayan, pues, por delante mi agradecimiento a la Academia Matritense del Notariado y mi ofrecimiento incondicional.
Iniciemos, ya, sin más dilación, la exposición de la materia.
I-INTRODUCCIÓN
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Delimitación del objeto de nuestro estudio
Tal como se desprende del título de la conferencia, no pretendemos hacer un estudio pormenorizado de la figura de la preterición, sino tan sólo esbozar, a grandes rasgos, el panorama que presenta esta institución tras su nueva regulación por la Ley de 13 de mayo de 1981.
Los conocimientos del auditorio, de una parte, y, de otra, la existencia de magníficos estudios sobre la preterición nos excusan de entrar en el estudio de las cuestiones tradicionales cuya problemática se mantiene hoy inalterable. Por las mismas razones, no nos detendremos tampoco en la evolución histórica de la figura que tan magistralmente, como de costumbre, ha sido expuesta por Juan Vallet, a cuya impresionante obra me remito (1).
No obstante, entendemos que es inevitable hacer un breve repaso de la situación existente con anterioridad a la reforma de 1981 para comprender mejor el alcance y la trascendencia de ésta, si bien, antes, parece obligado partir de un concepto de la preterición.
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El concepto de preterición como punto de partida obligado
Al igual que el legislador que, tanto en 1889 como en 1981, da por sabido el concepto de la preterición, preocupándose únicamente de fijar sus efectos en el artículo 814 del Código Civil (2), podríamos nosotros orillar esta cuestión considerando la noción de la preterición como algo inequívoco, evidente y fuera de duda. No obstante, hada más lejos de la verdad. Pocas instituciones del Derecho sucesorio tienen un concepto más debatido, como lo demuestra el gran número dé definiciones que se han formulado, hasta el punto de que podría afirmarse que en sede de preterición cada autor ha elaborado su propio concepto (3). Ahora nos interesa destacar solamente lo siguiente: a) Que no parece haber discusión respecto de la noción amplia, vulgar, de la preterición, como «la omisión de un heredero forzoso en el testamento». Con la noción de preterición se está haciendo referencia a una actitud del testador que priva a un heredero forzoso de su legítima tácitamente, por omisión. Por ello, la preterición es un engranaje más del mecanismo legal que actúa en protección de las legítimas, y de acuerdo con esta función está íntimamente relaciona con otras acciones del heredero forzoso (4).
Redacción conforme a la Ley de 24 de abril de 1958: «La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas.
La preterición del viudo o viuda no anula la institución, pero el preterido conservará los derechos que le conceden los artículos 834 a 839 de este Código.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, la institución surtirá efecto.»
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Lo que realmente se discute es ¿cuándo puede decirse que el legitimario está omitido, silenciado en el testamento? o, dicho de otro modo, ¿cómo ha de mencionarse al legitimario para evitar la preterición?, ¿basta la simple mención? ,¿hay que mencionarlo y además atribuirle bienes?, ¿bastará con haberle beneficiado en vida con alguna donación? (5).
Seremos fieles a la advertencia inicial y no entraremos en el desarrollo de esta problemática ya clásica, sino que nos limitaremos a decir que en esta materia, ante los demoledores efectos de la preterición (hoy especialmente la no intencional), parece sumamente aconsejable respetar al máximo las directrices marcadas por el Tribunal Supremo al delimitar la figura. A estas directrices nos atenemos nosotros, y por ello, a la vista de las sentencias del Tribunal Supremo (6), podemos partir del siguiente concepto de la preterición:
La falta de mención de un heredero forzoso en el testamento, o la mención insuficiente por no ir acompañada de desheredación o de disposición patrimonial hecha en el mismo testamento o relacionada en él por haberse efectuado anteriormente por cualquier otro título
(7).
II.-EL SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA REFORMA DE LA LEY 11/1981 DE 13 DE MAYO
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Los efectos de la preterición en el artículo 814
El Código Civil regula la preterición en el artículo 814, que, tras la redacción que le diera la Ley de 24 de abril de 1958 con el objeto de zanjar las dudas planteadas por la preterición del cuasipóstumo, establecía lo siguiente:
La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas.
La preterición del viudo o viuda no anula la institución, pero el preterido conservará los derechos que le conceden los artículos 834 a 839 de este Código.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, la institución surtirá efecto.
Vemos, pues, que, tal como dijimos, el legislador se abstiene de dar un concepto de la preterición, lo cual no habría estado de más a juzgar por la tinta que ha hecho correr la ausencia de un concepto legal en esta materia. Pero evidentemente ésta no es la crítica más sería que puede hacerse al antiguo artículo 814, pues lo más lamentable del anterior sistema era la defectuosa regulación de los efectos de la preterición. En efecto, nuestro Código Civil sancionó como consecuencia básica de Ja preterición de herederos forzosos en línea recta la nulidad de la institución de herederos con la consiguiente apertura de la sucesión abintestato. Y este efecto demoledor se estableció por dos razones principalmente: por no recoger la distinción entre la preterición errónea y la intencional, y por el peso de la tradición. Veamos:
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La ausencia de la distinción entre preterición errónea e intencional
El problema de la distinción entre una preterición hecha a sabiendas, voluntariamente, y una preterición cometida de forma involuntaria, por olvido, error o falta de previsión, fue ya conocido por el legislador decimonónico. Así, el Código austríaco establecía en sus artículos 776 y 777 que «el hijo no mencionado en el testamento, y cuya existencia era conocida por el testador, no puede pedir sino su legítima; pero si su existencia no era conocida por el testador, tiene derecho a una parte del hijo menos favorecido». No obstante, lo cierto es que el legislador español no la recogió. Al respecto, García Goyena justifica su postura así: «Su justicia (la del precepto) resalta por lo exorbitante de nuestra legítima actual, comparada con las de los Códigos antiguos y modernos; por esto deberá regir, aun cuando el testador ignore la existencia del heredero forzoso, contra lo que opina Gómez, número 3 a la Ley 24» (de Toro) (8). En suma, se considera, pues, suficientemente protegido al legitimario con atribuirle siempre su exorbitante legítima sin necesidad de anular íntegramente el testamento en lo patrimonial. Pero téngase en cuenta que la legítima de los hijos y descendientes era, en el precepto, la de 4/5 (art. 642) o dos tercios, si quedaba un solo hijo.
Frente a esta postura, la doctrina más moderna se inclinó siempre por el reconocimiento de la distinción de lege ferenda. Al respecto, comentando el artículo 814, en su antigua redacción, Puig Brutau hacía la siguiente observación: «La base sicológica de lo realizado es tan distinta que probablemente debería reflejarse en una diferencia de efectos jurídicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de un legitimario, el Derecho debería reaccionar rectificando estrictamente lo que el testador no debía hacer. Pero cuando el hecho de prescindir de los legitimarios deriva de que el testador desconcía su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese dispuesto sin tan decisiva ignorancia. Es tarea del ordenamiento jurídico resolver si la proteción al testador exige en este último supuesto una ineficacia de lo dispuesto mucho más...
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