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Preterición

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Vincent
AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

PRECEDENTES Y CONCEPTO ACTUAL

Desde época muy antigua, en Roma, el testador debía designar a los sui heredes, nunca olvidarlos, omitirlos o preterirlos en su testamento y, si lo hacía, esta preterición producía los efectos siguientes:

Primero. Si el preterido era un hijo varón, que se encontraba bajo la patria potestad del testador al tiempo de otorgarse el testamento, el testamento era nulo iure civile (testamentum iniustum) y se abría la sucesión intestada.

Segundo. Si los preteridos eran hijas o nietos bajo la patria potestad del testador, el testamento era válido, pero los preteridos obtenían una parte de la herencia, concurriendo a heredar con los instituidos (scriptis heredibus in partem adcrescunt).

Tercero. El suus postumus: su preterición tanto si se trata de varón como mujer, hacía nulo el testamento (adgnatione postumi rumpitur testamentum), y daba lugar a la sucesión abintestato.

La Novela 115 de Justiniano reguló, reformándola, toda la legítima y, a partir de ella, el legitimario preterido podía impugnar el testamento en el único sentido de que se rescindía la institución de heredero y se abría la sucesión intestada.

En el Derecho germánico, a pesar de su concepción de legítima como reserva impuesta por Ley, se recibió la institución de la preterición y se reguló la preterición errónea que produce la ineficacia total del testamento y la consiguiente apertura de la sucesión intestada.

El Proyecto de Código civil de 1851 recogió el concepto y la regulación, en sus líneas esenciales, justinianea (art. 644). Pasó, con una adición, al Código civil, artículo 814, que fue ligeramente modificado por la Ley de 24 de abril de 1958.

La Ley de 13 de mayo de 1981 ha redactado de nuevo el artículo 814 produciendo una reforma de la preterición verdaderamente total, cambiando su concepto, sus presupuestos y sus efectos (1). Se advierte una clara influencia germánica (2).

A la vista de la regulación vigente contenida en el actual artículo 814 del Código civil, la preterición no es meramente el olvido u omisión de un legitimario en el testamento, sino además requiere no haber percibido nada en concepto de legítima, porque si algo hubiera recibido como legítima, por cualquier título, pero sin llegar al quantum que le corresponda, sólo podría ejercitar la acción de complemento de legíti-ma (como dispone el art. 815), aunque no haya sido mencionado en el testamento.

Por tanto, la preterición es la omisión (como defecto formal) de un legitimario...

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