Presupuestos para un reconocimiento jurídico coherente de las uniones homosexuales en España

AutorPedro A. Talavera Fernández
CargoUniversitat de Valencia
Páginas143-166

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La reivindicación de un reconocimiento jurídico institucional para las uniones homosexuales se ha convertido en un fenómeno de amplia repercusión en la práctica totalidad de los países occidentales. Resulta muy significativo que, en poco más de 15 años, se haya pasado en Europa de la persecución penal de las relaciones homosexuales hasta su práctica equiparación al matrimonio en algunos países. En efecto, entre 1993 y 1998 entraron en vigor en Dinamarca, Suecia, Noruega, Groenlandia, Hungría, Holanda y Bélgica, legislaciones que conceden a las uniones homosexuales todos los efectos del matrimonio tradicional, a excepción de la adopción de menores o el recurso a técnicas de reproducción asistida. No obstante, en nuestro entorno más próximo (Italia, Francia, Inglaterra, Alemania) el tema continúa envuelto en una fuerte polémica social, política y jurídica y las propuestas que se barajan quedan muy lejos del horizonte alcanzado en aquellos otros países.

Si bien el planteamiento global acerca de la posible institucionali-zación de las uniones homosexuales resulta, lógicamente, paralelo enPage 144 todos los ámbitos; sin embargo, la perspectiva jurídica de estas parejas en los Estados Unidos y, en general, en los países anglosajones, presenta notables diferencias sobre el planteamiento de la cuestión en el contexto europeo: de un lado, por la divergencia existente entre el sistema jurídico continental y el common law; de otro lado, por el hecho singular de que las relaciones homosexuales todavía están penalmente tipificadas en muchos de los estados norteamericanos. Nosotros limitaremos este análisis al ámbito continental, tratando de establecer aquellos presupuestos desde los cuales el Derecho español debería afrontar el reconocimiento jurídico de estas uniones, particularmente en tres aspectos: a) la posibilidad de acceso al matrimonio por parte de personas del mismo sexo; b) el reconocimiento y protección pública de las uniones de hecho homosexuales; c) la posibilidad de esas uniones de adoptar conjuntamente menores o de acceder a les técnicas de reproducción asistida. Podrían añadirse, naturalmente, muchas otras cuestiones puntuales que desbordarían el objetivo de estas líneas, pero entendemos que hoy por hoy, son esas tres las que demandan del Derecho una respuesta coherente.

1. Un poco de historia: descriminalización de las relaciones homosexuales

Las relaciones homosexuales estuvieron tipificadas como delito en la mayoría de los países europeos hasta fechas bien recientes. La propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), hasta principios de los años ochenta, confirmó sin paliativos la legitimidad de dicha tipificación penal. El cambio en esta orientación comienza a raíz de una progresiva aceptación social de la homosexualidad en el plano privado y de la consagración en la mayoría de los países de la protección constitucional del libre desarrollo de la personalidad en el ámbito de la sexualidad.

Podrían distinguirse dos fases en la posición de los órganos de Estrasburgo. En la primera, hasta principios de los años ochenta, la Comisión Europea de Derechos Humanos rechazó todas las demandas presentadas contra distintos aspectos de la criminalización de la homosexualidad en las legislaciones nacionales de Estados miembros. La doctrina oficial en esta fase queda reflejada en dos de sus más representativas decisiones: En la Decisión 104/55, de 17 de diciembre de 1955, rechaza el recurso de un ciudadano alemán contra la RFA, condenado a 15 meses de prisión por prácticas homosexuales, considerando «que la Convención Europea de Derechos Humanos permite a una Alta Parte contratante establecer en su legislación la homosexualidad como infracción punible y, por tanto, injerirse en la vida familiar y privada cuando se trata de proteger la salud y la moral» (art. 8.2 de la Convención). En la Decisión 5935/75, de 30 de septiembre de 1975, rechaza de nuevo el recurso de un ciudadano alemán contra la RFA,Page 145 reiterando su doctrina de 1975 y entendiendo, además, que cabe hacer distinción penal entre la homosexualidad masculina y la femenina, «distinción justificada porque los homosexuales masculinos constituyen frecuentemente un grupo sociocultural que ejerce un proselitismo neto en relación con los adolescentes, lo cual es negativo para ellos». A su vez, entiende válido establecer márgenes de edad diversos para la penalización de las actividades homosexuales y heterosexuales 1.

El cambio de orientación en la jurisprudencia de Estrasburgo se produce a partir de los años ochenta. Representativo del mismo será la sentencia dictada por el TEDH, con fecha de 22 de octubre de 1981, en el caso Dudgeon, un ciudadano británico, homosexual y residente en Irlanda del Norte, condenado por prácticas homosexuales, que recurre a Estrasburgo contra el Ulster. El TEDH, aun reconociendo legítima una cierta reglamentación penal de la homosexualidad masculina, concluye por mayoría que Dudgeon ha sufrido un atentado a su vida privada. Con todo, rechaza que tenga derecho a practicar la homosexualidad con menores de veintiún años y reafirma el derecho de los Estados miembros de regular penalmente la homosexualidad, en la medida que sea necesario para defenderse contra la explotación y la corrupción de personas especialmente vulnerables 2. No obstante, un año después de la sentencia (9 de diciembre de 1982), Irlanda del Norte despenalizaba los actos homosexuales entre adultos mayores de veintiún años.

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos encontró eco en la Recomendación 924 (1981) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que solicitó al Consejo de Ministros que exhortara a los Estados miembros a abolir las leyes que sancionaban penalmente la homosexualidad 3. A partir de ese momento, en toda la Europa occidental son derogadas con celeridad las leyes represoras de la homosexualidad. Dicha resolución incluía también una invitación a la Organización Mundial de la Salud, dirigida a eliminar la homosexualidad de la Clasificación Internacional de Enfermedades. Esta supresión, sin embargo, no se produciría hasta el 1 de enero de 1993 4.Page 146

2. La resolución 28/1994 del parlamento europeo

Si la Resolución 924 (1981) fue el primer reconocimiento a nivel internacional del derecho a tener una orientación homosexual y a no ser discriminado por ello, la más notoria manifestación de la lucha por un reconocimiento jurídico de la convivencia afectiva entre personas del mismo sexo ha sido la Resolución 28/1994 del Parlamento europeo sobre «igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Unión Europea», aprobada el 8 de febrero de 1994. La propuesta oficial de Resolución era elaborar en la Comisión Europea una «Directiva» sobre la materia, no una simple «Recomendación». La Directiva, como es sabido, exige armonizar la legislación de los países de la Unión Europea, mientras que la Recomendación, que es lo que finalmente se solicitó de la Comisión, no es de obligado cumplimiento. En dicha Resolución se recomienda a los Estados miembros, entre otras cosas, la adopción de las siguientes medidas:

- supresión de todas las disposiciones jurídicas que criminalizan y discriminan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo;

- poner fin a la persecución de la homosexualidad como un atentado contra el orden público o las buenas costumbres;

- supresión de las legislaciones que permiten el almacenamiento electrónico de datos relativos a la orientación sexual de un individuo sin su consentimiento;

- supresión de toda discriminación en el Derecho laboral, penal, civil, contractual y comercial.

Quizá lo más significativo reside en su solicitud de que se ponga fin «a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales»; garantizando a dichas uniones «los plenos derechos y beneficios del matrimonio». También se solicita que se elimine, en los Derechos nacionales, «toda restricción de los derechos de las lesbianas y homosexuales a ser padres y a adoptar o a criar niños» 5.

Esta resolución del Parlamento europeo tuvo una notable repercusión en todos los países de la Unión Europea, marcando un claro punto de inflexión en el tratamiento del problema y propiciando el surgimiento de iniciativas legislativas dirigidas a conceder un estatuto jurídico a las uniones homosexuales. También supuso el nacimiento en la mayoría de estos países de una serie de Registros de Uniones dePage 147 hecho o Uniones civiles (casi siempre de ámbito municipal) dirigidos a facilitar una cierta formalidad y publicidad a este tipo de uniones. Por contra, la resolución 28/1994 tuvo un eco bastante negativo en medios eclesiásticos, donde fue interpretada como una legitimación injustificable de conductas desviadas y que representan un claro desorden moral y aun atentado contra el matrimonio 6.

Resulta significativo el elevado número de ausencias en el Parlamento europeo el día de la votación y el elevado número de votos en contra y de abstenciones en relación a los votos favorables a la resolución. Cabe suponer que estuvieran motivados por la radicalidad con la que se planteaba la equiparación de efectos...

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