STS 2080/2002, 1 de Abril de 2003

El Juzgado de Instrucción número 3 de Torremolinos, instruyó Sumario con el número 1 de 1997, contra Roberto y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha tres de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el procesado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales que le afecten, sobre las 12,25 horas del día 4 de febrero de 1997 acudió a la oficina de correos a recoger un paquete que procedente de Colombia, se envió a "DIRECCION000 ", DIRECCION001 en la Carihuela, 29260 Torremolinos, Málaga, España. dicha pastelería es regentada por María Dolores y Melisa , hermanas del procesado siendo éste empleado de aquellas. el procesado estuvo en Colombia desde el 13 de diciembre de 1996 al 10 de enero de 1997 y el paquete se remitió por correos de Colombia un día después, es decir, el 11 de enero de 1997. El paquete fue intervenido por la Policía procediéndose a la entrega controlada del mismo por el procedimiento legal oportuno y autorizado por la Fiscalía de Málaga y con la intervención de la Autoridad Judicial, conteniendo en su interior 490 gramos de cocaína con pureza del 58,46% y valor de 5.880.000 pesetas que el procesado pensaba destinar a terceros consumidores o compradores que se lo solicitaron. No queda acreditado que tuviera participación en los hechos la procesada Lourdes , mayor de edad y sin antecedentes penales que le afecten, si bien al igual que al procesado les consta haber sido condenados por un Tribunal alemán en sentencia de 28.8.85 por delito contra la salud pública".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Roberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 9 años de prisión y multa de 6 millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de la mitad de las costas procesales decretándose el comiso y destino legal de la droga y efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, pro sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a la procesada Lourdes del delito de que se le acusaba, al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación que contra ella dirigía, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales y alzándose las medidas cautelares adoptadas respecto de la misma.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se considera vulnerado el art. 18.1 y 3 de la CE.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. en relación con el art. 11 de la LOPJ. se denuncia vulneración del art. 24.2 y 120 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día tres de diciembre del año dos mil dos.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El primer motivo del recurso de casación se formaliza al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relación con el derecho a la intimidad personal, ambos recogidos en los arts. 18.3 y 18.1 de la CE.

El recurrente entiende que tales vulneraciones se llevaron a cabo con las actuaciones de la policía en la apertura del paquete postal remitido desde Colombia a Málaga, considerándose en el recurso inadmisibles las explicaciones dadas por el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Primero para justificar la intervención de la policía española.

Se hace por el recurrente un análisis del atestado policial que encabeza el procedimiento, revelador a su juicio de la ilegalidad constitucional del procedimiento utilizado. A mediados de enero de 1997 la Sección de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Málaga recibe un fax procedente de la Unidad Central de Estupefacientes en el que se indicaba que el servicio de aduanas británico había interceptado en el aeropuerto de Lonfres-Heatherow un paquete postal en tránsito de Colombia con destino a España, en el que se había descubierto que guardaba cocaína perfectamente camuflada, por un montante de un kilo y medio. En el mismo atestado consta que se solicitó del Fiscal Español Antidroga de la Audiencia Provincial de Málaga autorización para proceder a la entrega controlada del paquete retenido por las autoridades británicas. y una vez autorizada la entrega controlada, se requirió a las autoridades británicas para que enviaran el paquete, y así lo hicieron, entregándose el mismo por el Comandante de "Iberia" que hizo el vuelo, el día 3 de febrero de 1997, a los funcionarios policiales NUM000 y NUM001 en el Aeropuerto de Málaga. Llevado el paquete por éstos a la Comisaría Provincial de Policía de Málaga, a instancia del Instructor del atestaado se hizo un reportaje fotográfico del paquete, al que se le quitó la bolsa de plástico precintado que le había sido colocada en el servicio de Aduanas británico, pudiendo observarse que el paquete estaba abierto por su parte superior y dejaba ver por la abertura unas figuras de las utilizadas para decoración de tartas y pasteles.

Al folio 36 de las actuaciones consta una comparecencia del Policía 28107 ante el Juzgado 3 de Torremolinos, con fecha 4 de febrero de 1997 solicitando orden para la detención, apertura y registro del paquete postal.

La resolución dictada por el Juzgado accediendo a tal petición la considera el recurrente viciada "ab initio" y nula, ya que la policía ocultó al Juez que el paquete había sido desprecintado y examinado su contenido en la Comisaría de Policía, y además en la comparecencia policial se expone que el paquete había sido intervenido el día de la comparecencia, en Torremolinos, cuando la realidad es que había sido recepcionado en el Aeropuerto de Málaga el día anterior.

Considera el recurrente que, por tanto, se habían vulnerado por la Policía las normas procedimentales referentes a la intervención de la correspondencia, habida cuenta de que el paquete postal lo es, según las conclusiones del Pleno no Jurisdiccional de eta Sala de 4 de abril de 1995.

Se entiende en el recurso que, aunque no quepa afirmar que la causa de la nulidad provenga de la actuación de los funcionarios británicos, tampoco se ha acreditado si por parte de éstos se respetó la legalidad vigente en su país, pero en todo caso lo que es claro es que la nulidad deriva de la actuación torticera de la policía española, desde que recibe el paquete de la policía inglesa. Entiende el recurrente que el procedimiento utilizado se aparte de la doctrina manifestada en las sentencias de esta Sala y supone también la transgresión del art. 263 bis de la LECrim.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, ya que entendió que las actuaciones practicadas en España fueron constitucional y procesalmente inobjetables desde la autorización de la entrega vigilada, la comparecencia policial solicitando la detención, registro y apertura del paquete postal, el auto acordando tal medida y la apertura en presencia del Juez Instructor, Secretario e imputado.

   En cuanto a la actuación de las Autoridades británicas, entiende el Ministerio Público que, de conformidad a lo dispuesto en el art. 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, formalizado en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, tal actuación tenía que ajustarse a la legislación vigente en el Reino Unido, por lo que no puede ponderarse si estuvo conforme con la normativa española en materia de apertura de paquetes postales.

3. - El examen de las actuaciones, según autoriza el art. 899 de la LECrim. revela los siguientes datos:

   1. El 16 de enero de 1997, la Unidad Central de Estupefacientes trasladó a la Comisaría de Málaga una nota Informativa del Servicio de Aduanas del Aeropuerto de Londres, dando cuenta de que en un paquete postal remitido desde Colombia a la DIRECCION000 de Carihuela, los funcionarias de Aduanas habían encontrado, escondida, cocaína por un montante de un kilo y medio, por lo que pedían la entrega controlada del paquete (al folio 159 y 160). En el Tomo segundo del sumario y hoja sin foliar consta la traducción de la declaración de un funcionario de Aduanas británico prestada el 2 de noviembre de 1998, en la que manifiesta que el 13 de enero de 1997 examinó el correo de un vuelo procedente de Bogotá y descubrió la cocaína en un paquete dirigido a DIRECCION000 , y el mismo día metió el paquete en una bolsa con el sello de aduanas NUM002 , y lo trasladó a una sección de Inmovilizados del Aeropuerto de Heathewon en Londres, de donde el paquete fue entregado en mano a un comandante de vuelo de Iberia el día 3 de febrero de 1997, y el avión de dicha compañía despegó a las 15,52 horas de dicho día.

   2. A los folios 14, 15 y 16 del sumario constan las Diligencias Policiales NUM003 , tramitadas por la Policía de Málaga y en ellas se reflejan las gestiones verificadas para averiguar las personas que podrían estar implicadas en la recepción del paquete, y como se tiene conocimiento de que un hermano de la propietaria del establecimiento DIRECCION000 , Miguel Ángel había tenido participación en un hecho relativo al tráfico de drogas. Tras dichas gestiones, el 30 de enero de 1997, la Policía pide a la Fiscalía Especial para le prevención y represión del Tráfico de drogas de Málaga la entrega controlada del paquete, y con la misma fecha, el Fiscal especial, según consta al folio 33, accede a lo solicitado y autoriza la entrega controlada, dirigida al descubrimiento e identificación de las personas que forman parte de la red de tráfico.

      Consta en las diligencias Policiales NUM003 que, seguidamente se requirió a las Autoridades Británicas para que remitieran el paquete, y a las 19,05 del 3 de febrero de 1997, llegó el avión de Londres al Aeropuerto de Málaga y el Comandante de Iberia hizo entrega del paquete a los funcionarios policiales NUM000 y NUM001 . Una vez en la Comisaría de Policía de Málaga, el instructor, funcionario NUM004 , dispuso que por parte de la Brigada Provincial de Policía científica se procediera a realizar un reportaje fotográfico sobre el paquete recibido. Para ello se despojó a la caja de la bolsa de plástico transparente que le habían colocado los funcionarios de Aduanas británicos, observándose que el paquete venía abierto por la parte superior, y en su interior se encontraban depositadas figuras de las habitualmente usadas como decoración en tartas y pasteles. Seguidamente el Instructor dispuso que los funcionarios policiales NUM000 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 presentasen el paquete postal en la Oficina de Correos y Telégrafos de Torremolinos, para su introducción en el circuito habitual de dicha entidad, y montasen el correspondiente servicio de vigilancia.

   3. El 4 de febrero de 1997, se remite por la oficina de correos a DIRECCION000 el aviso de llegada del paquete, según consta a los folios 35 y 99 bis. A las 13,20 horas del día 4 de febrero de 1997 es recogido el paquete por Roberto y se procede a su detención, según consta al folio 16 de las actuaciones. Consta al folio 18 que el acusado fue una primera vez a la oficina de Correos de Torremolinos, sobre las 12,25 horas, y se asomó a la misma y se fue, regresando una hora después, y tras examinar detenidamente las dependencias de la estafeta, exhibió su DNI. y la hoja de aviso, y firmó el resguardo acreditativo de la recepción del paquete, que custodiaba un funcionario policial, siendo detenido, tras la recogida del mismo.

   4. Después de la detención de Roberto , el policía NUM000 en comparecencia que tuvo lugar el 4 de febrero de 1997, pidió al Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos orden para la detención, registro y apertura del paquete dirigido a la DIRECCION000 , haciendo constar los datos de la entrega controlada y los relativos a la colaboración con las autoridades Británicas y a que por éstas se había comunicado la sospecha de que el paquete postal contenía cocaína. En el auto de 4 de febrero de 1997, el Juzgado 3 de Torremolinos acordó la incoación de Diligencias Previas, y por resolución de la misma fecha, en la que se hace mención a la comparecencia del funcionario policial precedente, el Juzgado dispuso, de conformidad con lo establecido en los arts. 579 y 586 de la LECrim., la detención, registro y apertura de la correspondencia postal intervenida a Roberto .

      Al folio 4 del sumario consta el acta de apertura de la correspondencia de Roberto , llevada a cabo el día 4 de febrero de 1997, que en realidad supuso el acta de apertura del paquete postal dirigido a DIRECCION000 , de la Carihuela. En el registro, en el que estuvieron presentes el Juez, el Secretarios y los funcionarios de Policía NUM000 y NUM010 , y el inculpado se encuentran adornos de tartas y en los laterales de la caja inspeccionada, siete planchas de goma, envuelta en cinta aislante conteniendo un polvo blanco, al parecer cocaína, por un montante de un kilo y medio.

4. - Según las sentencias de esta Sala de 4.3.97, 22.4.2000 y 1057/2002 de 3.6, son requisitos que han de regir cuando de registrar la correspondencia se trata, los siguientes: a) Auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia concreta de que se trata; b) Inmediata remisión de la correspondencia al Juez Instructor de la causa; c) Apertura por el Juez a presencia del interesado o de la persona que designe, salvo que no hiciera uso de este derecho o estuviese en rebeldía; d) Deberá haber indicios de obtener mediante el registro de la correspondencia el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importantes de la causa (arts. 579 y 583 de la LECrim.); e) El secreto de la correspondencia tiene su reflejo, desde el punto de vista administrativa, en el vigente Reglamento del Servicio de Correos aprobado por D. de 14 de mayo de 1964; f) Se precisa la proporcionalidad entre la medida con la consecuencia propia de afección del derecho fundamental y la gravedad y transcendencia de la presunta infracción delictiva

   La sentencia 317/2002 de 25 de febrero, señala normas internacionales a tener en cuenta, cuando coincide la actuación de varios Estados en el registro de paquetes postales y en la investigación de posibles delitos de tráfico de drogas: a) el art. 3 del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal de 20 de abril de 1959, que dispone que es la legislación del país en que se practican y obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas; b) El Convenio de Schengen de 19 de junio de 1990., que en su art. 73 autoriza a las partes a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección o control de las actuaciones en su territorio; c) L convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, que consagra la técnica de la entrega vigilada, y que dio lugar a la redacción del art. 263 bis de la LECrim. por la LO. 8/92 del 3 de diciembre, modificada por la LO. 5/99, de 13 de enero; y d) El Convenio sobre paquetes postales de 14 de diciembre de 1989, en el que se prohibe incluir en los paquetes documentos que tengan carácter de correspondencia personal.

   Es jurisprudencia consolidada a partir del Pleno de la Sala de 4 de abril de 1995 que los paquetes postales se equiparen a las cartas y al resto de la correspondencia, a efectos de la protección del secreto de las comunicaciones, salvo que el paquete lleve etiqueta verde. Y es también doctrina de esta Sala, manifestada por ejemplo en sentencia 2459/2001 de 21.12, y en sentencia 382/2000 de 8.3 y 317/2002 de 25.2, que no corresponde a la jurisdicción española pronunciarse sobre si se cumplieron las normas propias de un País extranjero en materia de intervención y ocupación de droga, sita en paquetes postales, indicándose en la sentencia 43/2001 de 19.1, que los funcionarios de otros países no tienen porque someterse ala interpretación que ha hecho esta Sala equiparando los paquetes postales a la correspondencia.

5. - Partiendo de los datos procesales señalados en el apartado 3 y con apoyo en la normativa y doctrina expuesta en el precedente apartado y en el informe del Fiscal, que se recoge en el apartado 2, el motivo primero del recurso debe ser desestimado, ya que:

   1. La detención, apertura y registro del paquete postal no supuso una vulneración injustificada e ilegítima del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones postales, consagrado en los apartados 1º y 3º del art. 18 de la CE., puesto que la intromisión fue autorizada judicialmente, mediante auto motivado, basado en indicios de que por este medio se descubriría un hecho tan importante de la causa, como era la cocaína escondida en la caja, que había sido detectada ya por los funcionarios de Aduanas Británicos. Se ajustó la resolución que autorizó la apertura a lo dispuesto en el art. 579 de la LECrim. Y la diligencia de apertura y registro se sujetó a las reglas establecidas en los arts. 584 a 588 de la citada ley rituaria penal, hallándose presente en la diligencia el interesado Roberto .

   2. La entrega controlada del paquete postal se ajusto a los dispuesto en el art. 263 bis de la LECrim., en la redacción dada por la LO. 8/92, de 23 de diciembre.

   3. La jurisdicción española no podía entrar a ponderar si se ajustaba a la Legislación británica la actuación de los funcionarios de Aduanas del Aeropuerto de Londres, al registrar el paquete postal y descubrir la cocaína escondida en el mismo, aparte lo que, según el informe del consulado Británico en Málaga de 28 de enero de 1998, obrante al folio 381, tratándose de correo de fuera del Reino Unido, la legislación vigente británica autoriza a los funcionarios de Aduanas a inspeccionarlo; y

   4. Finalmente, el reportaje fotográfico relativo al paquete postal verificado el 3 de febrero de 1997 por la Policía de Málaga, a raíz de serle entregado el mismo por el comandante de Iberia, no determinó vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no supuso la apertura del paquete, sino que estribó solamente en el despojo de la bolsa de plástico que le había sido colocada por los funcionarios de Aduanas Británicos y en la obtención de fotografías del paquete.

1.- El segundo motivo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 5.4 y 11 de la LOPJ. por considerar que la sentencia recurrida conculcó la presunción de inocencia establecida en el art. 24.2 de la C. y que también infringió lo dispuesto en el art. 120.3 de la misma Supraley por falta de motivación.

Entiende el recurrente que las razones expuestas en el Fundamento cuarto de la sentencia impugnada, relativas a las pruebas de culpabilidad de Roberto no son suficientes, y critica los indicios ponderados por el Tribunal de instancia referentes a las precauciones adoptadas por el inculpado antes de recoger el paquete y al hecho de que arrojara el mismo, al ser abordado por la policía, y también se considera un dato sin relevancia la condena de Roberto a quince años antes de los hechos por un Tribunal alemán.. Por ello, concluye el recurrente considerando que la resolución impugnada, aparte de inmotivada, condena en base a puros elementos de sospecha, sin actividad probatoria de cargo, por lo que transgredió el derecho consagrado en el apartado 2 del art. 24 de la CE.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que la sentencia recurrida refleja la actividad probatoria de signo incriminatorio desarrollada en el proceso que conduce de forma racional a la conclusión de que el imputado es autor de un delito contra la salud pública.

   Entiende el Ministerio Público que hay que arrancar del paquete que, remitido desde Colombia, tiene como destino el local regentado por los familiares de Roberto , donde éste trabaja, y tener en cuenta el hecho indiscutido de que él fue el que acudió a recogerlo tirándolo al suelo al ser sorprendido por la policía. Enlazando estos dos hechos objetivos con el previo viaje a Colombia realizado por el procesado, que culminó justo un día antes del envío por correo de la droga, resulta justificada, a juicio del Fiscal, la condena y no adolece de falta de motivación.

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31 marzo y 19 julio de 1988, 19 de enero y 30 de junio de 1989, 14 de septiembre 1990, 15 noviembre y 4 de marzo de 1995, 20 de enero de 1992, 5 de enero de 1993, 30 de septiembre de 1994, 10 de marzo de 1993 y 2o3, 727, 754, 821 y 882 de 1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.- .

   Comprobada por el Tribunal de casación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorios del Tribunal sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Conforme a lo establecido en el art. 717 de la LECrim., las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional.

4. - En el Fundamento cuarto de la sentencia se señala que la autoría de Roberto en el delito contra la salud pública imputado quedo acreditada por la documental obrante en autos practicada con intervención judicial, y por declaraciones de los Agentes de Policía nacional NUM010 , NUM000 , NUM001 y NUM004 en el acto del juicio, que ponen de relieve como el procesado, no sin tomar determinadas precauciones antes de solicitar el paquete, acabó cogiéndolo, y tras ser sorprendido por los Agentes, lo dejó caer al suelo. La Audiencia, en cambio, expresamente manifiesta que no tiene en cuenta la condena de Roberto por hechos similares, por Tribunales alemanes, el 28 de agosto de 1985, y que no reputa acreditado que fuera el procesado el que escribiera las señas en el paquete.

   Examinadas las actuaciones, se comprueba que al folio 124 del sumario obra el informe de sanidad sobre la droga, y al folio 23 el informe de las Diligencias Policiales NUM003 , de las que fue instructor el Policía NUM004 , en el que consta que el paquete postal se remitió desde Colombia el 11 de enero de 1997, según revela el matasellado del paquete.

   En el acto del juicio, consta la declaración del mencionado policía, que se ratifica en el atestado y las de los policías NUM011 y NUM001 , que revelan la actuación del acusado en la recogida del paquete.

   También se examinó la declaración de Roberto en el acto del juicio, en la que manifestó que había ido a Colombia a pasar las Navidades de 1996 y que regresó el 10 de enero de 1997.

5. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 3 del presente Fundamento, de conformidad con el dictamen del Fiscal recogido en el apartado 2, y teniendo en cuenta los datos procesales reflejados en el precedente apartado y en el apartado 3 del Fundamento Primero, el motivo segundo del recurso debe ser desestimado, ya que:

   El Tribunal contó con prueba acreditativa de la autoría de Roberto en el delito de tráfico de drogas, según se expone en el Fundamento cuarto de la sentencia recurrida, consistente en el acta de apertura del paquete postal, en el informe de sanidad sobre la cocaína encontrada en el mismo, en las declaraciones de los policías NUM011 y NUM001 que presenciaron la recogida del paquete postal por parte de Roberto , y en el dato de que éste hubiese estado en Colombia desde diciembre de 1996 al 10 de enero de 1997, un día antes al de remisión del paquete, según revela la declaración del procesado en el acto del juicio y el informe policial del folio 23, ratificado por el Instructor.

   Puesto que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo incriminatoria contra el procesado, no puede prosperar la alegación de presunción de inocencia, y tampoco la de falta de motivación, en cuanto se razonó de forma bastante la prueba de la autoría de Roberto en el Fundamento cuarto.

En virtud de la voluntad general impugnativa implícita en el recurso, y aunque no se haya planteado formalmente en el mismo, debe estimarse indebidamente aplicada la agravante específica de notoria importancia, 3ª del art. 369 del CP., en virtud de la doctrina del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 19 de octubre de 2001, según la cual, respecto a la cocaína la notoria importancia se alcanza a partir de los setecientos cincuenta gramos de cocaína pura; siendo obvio que la cantidad intervenida en el caso enjuiciado no llega a tal montante, en cuanto ascendía a cuatrocientos noventa gramos, con una pureza del 58,46%.

III.

Los hechos declarados probados son integrantes de un delito de tráfico de drogas, referente a sustancias que causan grave daño a la salud, definido en el inciso primero del art. 368 del CP.

Al no concurrir agravantes específicas, ni circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, procederá imponer al acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión, al amparo de lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66 del CP., ponderando las circunstancias personales del inculpado y la gravedad del hecho.

Que debemos condenar y condenamos a Roberto , como autor criminalmente de un delito de tráfico de drogas, referentes a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre multa, pena accesoria y costas y sobre la absolución de la otra acusada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez José Antonio Marañón Chávarri José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.