STS, 10 de Julio de 1992
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 5237/1987 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jesús Ángely Fernando, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. García Letrado y Gavilán Rodríguez, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3, instruyó sumario con el número 7/87 contra Jesús Ángely Fernandoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 17 de Septiembre de 1.987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que sobre las 17.30 horas del 19 de noviembre de 1.986, dos inspectores del Cuerpo Nacional de Policía, que desde varios meses antes investigaban las actividades de un grupo de extranjeros, después de seguir los pasos de Jesús Ángely Fernando, mayores de edad, sin antecedentes penales, ciudadano de Gambia el primero y del Senegal el segundo, al ver que el primero se dirigía a la pensión Rosic de la calle del mismo nombre, entraron en la misma y concretamente en las habitaciones correspondientes a cada uno de ellos, donde detuvieron al primero al que ocuparon diez bolsas de plástico en su cazadora y diez más en la mesa de noche del otro procesado conteniendo un total de 184,27 gramos de heroína y posteriormente, se dirigieron al bar Dinámico de Vía Cayetana, donde procedieron a la detención de Fernando. En la alteración que la entrada de la policía produjo en la pequeña pensión, los huéspedes Antonieta, Ernesto, Silvioy Marí Juana, alarmándose por la misma, se dirigieron a las habitaciones donde presenciaron la actividad policial firmando el acta levantada con ocasión del registro.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Jesús Ángely a Fernando, como autores responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido y sin la concurrencia de circunstancias a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, CIEN MIL PESETAS DE MULTA con veinticinco días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas por mitad. Es de abono el tiempo de prisión provisional sufrida. Dese a la sustancia intervenida el destino legal. Se aprueba en sus términos la declaración de insolvencia. Notifíquese que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Jesús Ángely Fernando, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Jesús Ángelbasa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Lo autoriza el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Lo autoriza el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La representación del procesado Fernando, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de un precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 L.E.C. por error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849 L.E.C.. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 L.E.C..
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la votación el día 29 de Junio de 1.992.
Formula en primer lugar su recurso el procesado Jesús Ángelque articula un primer motivo al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- A pesar de su enunciado inicial no se cita ni un sólo DOCumento en que basar la alegación de error de hecho que se imputa a la sentencia recurrida. En realidad lo verdaderamente esgrimido como motivo de casación es el principio general de presunción de inocencia que se contiene en el artículo 24.2 de la Constitución, lo que nos obliga a repasar la actividad probatoria realizada a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral.
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- El recurrente hizo uso de su derecho a no declarar en la Comisaría de Policía y designó un letrado de su libre elección para realizar sus primeras manifestaciones ante el Juez de Instrucción. En esta su primera declaración reconoce que cuando fue detenido llevaba encima diez bolsas negras conteniendo una sustancia blanca que no sabía su composición, pero que no era heroína. Que las bolsas las encontró en la calle y que fue a la pensión del otro procesado para enseñárselas y en ese momento lo detuvieron.
En la declaración indagatoria reconoce de nuevo que le encontraron las bolsas en su poder cuyo contenido pensaba que era azúcar. Insiste en que no es consumidor de estupefacientes y que tampoco los vende.
Realizado el correspondiente análisis de la sustancia ocupada resulta ser heroína con un peso neto de 184 gramos.
En su declaración en el juicio oral manifiesta que fue a la pensión a tomar café con el otro procesado y que no sabía nada de las bolsas, aunque reconoce que llevaba una encima pero estaba vacía.
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- Este cúmulo de declaraciones es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia en cuanto que existen pruebas lícitamente obtenidas que ponen de relieve que la deducción realizada por la Sala sentenciadora a la vista de las sucesivas declaraciones del procesado responde a una operación lógica y racional que establece un enlace preciso y directo entre las diversas manifestaciones del recurrente que revisten un signo inculpatorio claro e inequívoco. La Sala sentenciadora estima inconsistente y huérfana de todo valor exculpatorio las manifestaciones del procesado en el sentido de ignorar cuál era la sustancia que se contenía en las bolsas que se le ocuparon, labor depuradora del material probatorio que se realiza conforme al criterio científico-deductivo del que disponen los órganos juzgadores.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se articula al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 344.2º del Código Penal.
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- Plantea como cuestión previa que ocurridos los hechos el 19 de Noviembre de 1.986, antes de la entrada en vigor de la ley orgánica 1/1.988 de 24 de Marzo sobre reforma del Código Penal en materia de tráfico ilegal de drogas, la normativa a aplicar es la que existía con anterioridad o sea, la que venía determinada por lo establecido en la Ley Orgánica 8/1.983 de 25 de Junio por aplicación del principio de irretroactividad de las disposiciones penales que establecen pena superior a la norma derogada.
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- El Ministerio Fiscal al realizar la calificación de los hechos consideró que estaban incluídos en lo que denominaba el párrafo 2º del artículo 344 del Código Penal en su versión anterior a la modificación operada Ley Orgánica de 24 de Marzo de 1.988. Aunque esta redacción no contenía un numeral 2º del citado artículo si incluía un segundo párrafo que aumentaba las penas hasta la superior en grado cuando concurrieren las circunstancias de la difusión entre menores de dieciocho años, centros DOCentes, unidades militares o establecimientos penitenciarios, cuando el responsable perteneciese a una organización o cuando se tratare de cantidad de notoria importancia.
Está claro que el Ministerio Fiscal quiso incardinar los hechos en este párrafo segundo que designó numeralmente y así lo estimó la Sala sentenciadora, si bien no hace expresa referencia a esta circunstancia, ya que impone la pena en el mínimo del grado máximo de la prisión menor cuando en realidad debía haber aplicado la pena de prisión mayor al concurrir esta circunstancia ya mencionada.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El otro procesado Fernandoformaliza un primer motivo al amparo directo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
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- Planteada la cuestión en los términos que se desprenden del enunciado del motivo, debemos examinar una serie de puntos y circunstancias previas a la resolución del tema de fondo que aborda la violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio.
El domicilio es la dependencia en la que una persona fija su residencia, tanto con carácter temporal como permanente, y desarrolla todos los aspectos de su personalidad que quiere sustraer a la curiosidad o ingerencia de las demás personas. Constituye el reducto donde se resguarda la intimidad que es un bien jurídico que junto con el de la inviolabilidad del domicilio tiene un pleno reconocimiento en el plano constitucional, y se trata de un derecho fundamental que debe ser objeto de protección directa.
El recurrente estaba alojado en una pensión o casa de huéspedes y ocupaba una de las habitaciones que constituía su lugar de alojamiento. Tienen el carácter de domicilio las habitaciones que los huéspedes ocupan con plena disponibilidad de su interior, y con facultades expresas de impedir la entrada en ellos sin el consentimiento de su ocupante que goza de la plena protección frente a los allanamientos ajenos o las entradas no consentidas fuera de los casos permitidos por las leyes.
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- Determinado el carácter de domicilio de la habitación que ocupaba el recurrente, nos resta por examinar si en la entrada y registro practicado por los funcionarios de policía concurren los requisitos exigidos por las leyes.
El artículo 18.2 de la Constitución es terminante en cuanto a la protección de domicilio, resguardándolo frente a cualquier entrada o registro, que no vaya precedido del consentimiento del titular o de una resolución judicial que lo autorice en los casos previstos en la ley, quedando abierto en todo caso a la posibilidad de entrar sin cumplir estos requisitos en los casos de flagrante delito.
En el caso presente y tal como se desarrollan los acontecimientos que se narran en el atestado policial, nos encontramos ante un delito flagrante, ya que el procesado fue abordado en la calle como mero sospechoso de dedicarse al tráfico de drogas sin que se le ocupase ninguna sustancia, por lo que si la policía consideraba que existía la posibilidad de que las tuviese guardadas en su residencia, era necesario proveerse del oportuno mandamiento judicial para proceder a su entrada y registro.
Por otro lado, no sólo se prescindió de la habilitación judicial indispensable para incidir sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, sino que una vez en el interior del cuarto que ocupaba el recurrente no se le ocupa sustancia alguna, pues como se dice en la di ligencia de remisión de la sustancia al organismo encargado de su análisis parece ser, que todo fue encontrado en poder del otro procesado, si bien si nos atenemos al acta levantada parece que parte estaba en una mesilla de noche y parte lo llevaba encima el otro procesado. En todo caso la validez de dicho acto policial no puede sostenerse a la luz de los preceptos constitucionales y las disposiciones legales que regulan la entrada y registro en el domicilio o residencia de un particular, ya que no medió el preceptivo mandamiento judicial, por lo que todo lo actuado se realizó con violación del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, lo que convierte en nulos todos los elementos probatorios que se dicen acopiados en dicha diligencia y por imperativo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, carecen de virtualidad probatoria sin que exista ningún otro material probatorio de cargo que, obtenido independientemente estuviese a salvo de la nulidad aludida.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Habiéndose estimado el anterior motivo, no es necesario entrar en el análisis del resto de los motivos articulados por la representación de este mismo procesado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Jesús Ángelcontra la sentencia dictada el día 17 de Septiembre de 1.987 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo y otro por un delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyere al venir a mejor fortuna.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación del procesado Fernandocontra la sentencia dictada el día 17 de Septiembre de 1.987 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3, con el número 7/87, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de contra la salud pública, contra los procesados Jesús Ángely Fernando, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de Septiembre de 1.987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Probado, y así se declara, que sobre las 17.30 horas del 19 de noviembre de 1.986, dos inspectores del Cuerpo Nacional de Policía, que desde varios meses antes investigaban las actividades de un grupo de extranjeros, después de seguir los pasos de Jesús Ángely Fernando, mayores de edad, sin antecedentes penales, ciudadano de Gambia el primero y del Senegal el segundo, al ver que el primero se dirigía a la pensión Rosic de la calle del mismo nombre, entraron en la misma y concretamente en las habitaciones correspondientes a Fernando, sin el correspondiente mandamiento judicial, donde detuvieron al primero al que ocuparon diez bolsas de plástico en su cazadora y diez más en la mesa de noche del otro procesado, conteniendo un total de 184,27 gramos de heroína y posteriormente, se dirigieron al bar Dinámico de Vía Cayetana, donde procedieron a la detención de Fernando. En la alteración que la entrada de la policía produjo en la pequeña pensión, los huéspedes Antonieta, Ernesto, Silvioy Marí Juana, alarmándose por la misma, se dirigieron a las habitaciones donde presenciaron la actividad policial firmando el acta levantada con ocasión del registro.
Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Fernandodel delito contra la salud pública por el que venía condenado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.
Se mantiene el resto de la sentencia recurrida en cuanto se refiere al otro procesado y no se vea alterada por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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