STS 1453/2000, 20 de Septiembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 17 de B. incoó diligencias previas con el nº 4066 de 1.996 contra F.D.S., y una vez, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de B., Sección Octava, que con fecha 16 de marzo de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que F.D.S.

   nacido el 15-5-66, y condenado ejecutoriamente, entre otras, por sentencias de fechas 24-4-95 y 11-6-96, por sendos delitos de robo, quien sobre la 1,45 horas del día 26 de noviembre de 1996, se dirigió al es tablecimiento Centro de Asistencia Primaria San Gervasio, dependiente del Institut Catalá de la Salut, sito en el P.S.G.N.8.. de la ciudad de B., y tras fracturar el cristal de una de las ventanas usando para ello una piedra, penetró en su interior no pudiendo apoderarse de nada, ya que fue descubierto y detenido por una dotación policial. El acusado en el momento de los hechos relatados se encontraba con las facultades intelectivas y volitivas notablemente disminuidas dada su adicción a las drogas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado F.D.S., como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P. y eximente incompleta del artículo 21.1 por referencia al 20.2 y 68 del C.P., a la pena de seis meses multa, con 500 pesetas de cuota diaria, así como al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará al Institut Catalá de la Salut, la cantidad de 20.000 pesetas en concepto de daños. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por el acusado F.D.S., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por inaplicación indebida del art. 203.1 del Código Penal.

   II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado F.D.S., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASAICON: Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º, y 240 C.P., y por infracción de precepto constitucional, el artículo 24 C.E., en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J., por violación del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías; Segundo.- Subsidiariamente, para el caso de no admitirse el motivo precedentemente invocado: Por infracción de ley del artículo 849.1º L.E.Cr., por inaplicación del artículo 62 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, se opuso a la admisión de sus dos motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de 2.000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de B. condenó al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237,

238.2 y 240, en grado de tentativa tras haber declarado probado que aquél " sobre la 1,45 horas del día 26 de noviembre de 1996, se dirigió al establecimiento "Centro de Asistencia Primaria San Gervasio", dependiente del Institut Catalá de la Salut, sito en el P.S.G.N.8.. de la ciudad de B., y, tras fracturar el cristal de una de las ventanas, usando para ello una piedra, penetró en su interior no pudiendo apoderarse de nada, ya que fue descubierto y detenido por una dotación policial".

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO.- Un único motivo formula el Ministerio Público contra la sentencia de instancia, que articula por la vía del art. 849 L.E.Cr., por indebida inaplicación del art. 203.1 C.P. Argumenta el recurrente que cuando para obtener un beneficio económico una persona penetra en un establecimiento abierto al público mediante fuerza, son posibles dos calificaciones jurídicas de acuerdo con el C.P. vigente: o calificar el hecho como un delito de robo con fuerza con la agravante específica de local abierto al público (arts. 237, 238 y 241.1), o como robo con fuerza en las cosas (arts. 237, 230 y 240) sin la agravante de local abierto al público, en concurso real con un delito de allanamiento de local abierto al público fuera de las horas de apertura del art. 203.1 C.P. El Fiscal sostiene que, en tal supuesto, la calificación jurídica acertada es la expuesta en segundo lugar -tal y como mantuvo en la instancia y reclama ahora- pues queda clara la concurrencia del dolo específico de lesionar el bien jurídico protegido por el art. 203.1 C.P. (la intimidad e inviolabilidad de los recintos previstos en el precepto) en todos los casos en que se produce la invasión sin el consentimiento expreso o tácito de su titular, y cita al respecto una serie de añejas sentencias de esta Sala en las que se acogía la tesis del concurso real con otros tipos penales, como allanamiento de morada con violación, con lesiones y con hurto.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, y en cuanto a la tesis del concurso del delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de allanamiento que defiende el recurrente, porque tras la entrada en vigor del Nuevo Código Penal, ha quedado consolidada una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial según la cual, el que con intención de apoderarse de lo ajeno penetra en un establecimiento o local abierto al público -tanto en horas de apertura como de cierre- y actúa impulsado únicamente por un ánimo de lucro, sin otras connotaciones que no están específica y suficientemente acreditadas, solamente debe responder penalmente de la infracción contra la propiedad, toda vez que la presencia del propósito depredatorio absorbe y excluye el ánimo de allanar el local fuera de las horas de apertura que contempla como tipo penal autónomo el art. 203.1 C.P. Así que, únicamente cuando esté acreditado que el agente no sólo pretendía el apoderamiento de lo que pudiera encontrar en el local abierto al público, sino que también obraba con la intención de ejecutar acciones que lesionaran específicamente un ámbito de privacidad legalmente protegido, más allá de la invasión inherente al delito de robo con fuerza en las cosas, estaríamos en presencia de un concurso de delitos, al haberse vulnerado separada e independientemente dos bienes jurídicios protegidos diferentes. De manera que en los supuestos en que tal propósito atentatorio de la privacidad o intimidad no haya quedado verificado, la acción de allanar quedará absorbida por el dolo o intención que guía estrictamente la conducta del culpable, que no es otro que el de apoderarse de los bienes ajenos.

Siendo así que en el caso presente el relato histórico de la sentencia es lo suficientemente ilustrativo de que el propósito que impulsaba al acusado al penetrar en el Centro de Asistencia se limitaba a un objetivo depredatorio, ni aparece el más mínimo indicio que permita inferir una intencionalidad distinta, es claro que la pretensión del recurrente no puede ser acogida.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar la solución alternativa que propone el Fiscal, toda vez que la aplicación del art. 241.1 C.P., que agrava la pena del tipo básico cuando el robo con fuerza en las cosas se comete "....... en edificios o locales abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias", exige necesariamente que el edificio o local se encuentre real y físicamente abierto, es decir, que el delito se lleve a cabo en horas de apertura. Así lo han destacado innumerables precedentes jurisprudenciales de esta Sala (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 16 y 27 de junio de 1.997; de 7 de octubre de 1.997, de 2 de febrero, 4 de junio, 29 de junio, 18 de septiembre y 27 de octubre de 1.998....), que ponen de relive las razones que fundamentan el criterio: a) En la mayor peligrosidad que encierra que el robo se cometa estando el establecimiento físicamente abierto. b) En el mayor reproche que también merece el acto expoliatorio durante las horas de apertura, al suponer un aprovechamiento de las facilidades brindadas por el carácter público de local. c) En que si la agravante se aprecia tanto durante las horas de apertura como durante las de cierre del local, prácticamente todos los supuestos de robo con fuerza en las cosas quedarían englobados en el precepto agravatorio del nº 1 del art. 241 N.C.P., y no tendría aplicabilidad el tipo básico del art. 240 del citado Cuerpo Legal, lo que no pudo haber sido querido por el Legislador; y d) porque en horas de apertura son posibles e imaginables robos con fuerza en las cosas, ya para violentar los sistemas de cierre protectores de algunas mercancías valiosas objeto del tráfico en el local abierto al público, ya para acceder al interior de dependencias del mismo.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

RECURSO DEL ACUSADO F.D.S.

CUARTO.- El primer motivo casacional del acusado se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías establecidas en el art. 24.2 C.E.

Sostiene el recurrente -y es cierto- que en el supuesto de autos no compareció al acto de la Vista Oral el vigilante jurado del edificio cercano que avisó a la Policía advirtiendo a ésta haber visto a un hombre penetrar en el Centro Asistencial tras romper con una piedra el cristal de la puerta, y que ante la ausencia injustificada de tan relevante testigo,

"... la defensa y el Ministerio Fiscal, solicitaron la suspensión, solicitud que no fue concedida por el Tribunal y ante la cual se formuló la debida protesta a efectos de recurso". Parece claro que la continuación del juicio sin la asistencia del testigo propuesto y admitido por el Tribunal, es lo que fundamenta el reproche de la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías que, a su vez, constituye el sustrato del quebrantamiento de forma que se contempla en el art. 850.1º L.E.Cr., y así se infiere de las alegaciones que al respecto efectúa el recurrene, que señala que la inasistencia del "único" testigo de cargo al Juicio Oral, priva a la defensa de rebatir las manifestaciones del mismo, ocasionando indefensión al acusado al privarle de la posibilidad de refutar el testimonio de aquél.

Para rechazar la censura basta con significar que, siendo cierta la incomparecencia del testigo, no es menos cierto que, según el Acta Oficial de la Vista Oral, ni la defensa ni el Fiscal formularon protesta alguna ante la negativa del Tribunal a suspender el juicio que habían solicitado las partes. Incesantemente viene diciendo esta Sala que el éxito casacional de un motivo en el que se reprocha la vulneración de las garantías procesales por la decisión del juzgador de proseguir el juicio ante la inasistencia de un testigo propuesto por la parte y admitido por el Tribunal, requiere la observancia del requisito formal de la protesta, que tiene por objeto advertir al órgano judicial de la irregularidad en que incurre con el fin de ofrecerle la reconsideración de la decisión; de suerte que, no formulada dicha protesta -como aquí sucede- el silencio de las partes ante la negativa de la Sala a suspender el juicio, sólo puede interpretarse como aquietamiento ante lo acordado por el Tribunal, lo cual convierte en extemporánea la posterior queja que se efectúa en sede de casación.

QUINTO.- Por otra parte, cabe significar que no es irrelevante el hecho de que el juicio había sido suspendido ya en cuatro ocasiones precedentes por incomparecencia del acusado, y que, como figura en el Acta, el Tribunal manifiesta encontrarse suficientemente informado sobre los hechos después de las otras pruebas practicadas, no estimando necesaria la declaración del testigo incomparecido para formar su convicción acerca de los hechos objeto de enjuiciamiento, lo cual corrobora lo acertado del acuerdo adoptado por el juzgador de continuar el juicio, pues a la innecesariedad de practicar una prueba ya inocua, se añade la evitación del patente riesgo de nuevas suspensiones por incomparecencia del acusado.

Este mismo argumento sustenta la desestimación de la denuncia de infracción de la presunción de inocencia. No podemos aceptar tal reproche, porque ante el Tribunal a quo se practicó prueba válida de cargo contra el acusado consistente en el testimonio de un funcionario policial que participó en la detención, afirmando que el vigilante les acompañó en la búsqueda de la persona que había penetrado en el Centro "y al detenerlo reconoció al acusado". Obsérvese que no se trata de un testimonio de referencia, sino de una prueba directa, al declarar sobre lo percibido sensorialmente de forma inmediata y directa del vigilante nocturno, y este testimonio policial puede reputarse de prueba de cargo válida sobre la participación del acusado en el hecho ilícito, suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser rechazado.

SEXTO.- Se denuncia también -ahora por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr.- infracción de ley por indebida inaplicación del art. 62 C.P., al aducir el recurrente que ni se cita dicho precepto en el fallo de la sentencia, ni se ha degradado la pena que el mismo establece.

En la parte dispositiva de la sentencia se alude al "delito de robo con fuerza en las cosas precedentemente definido", y en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida se califican los hechos como constitutivos "de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa", por lo que el primer reproche carece de fundamento.

En lo que a la penalidad se refiere, es de ver que el Tribunal aprecia, junto a la ejecución intentada, la eximente incompleta del art.

21.1 "por referencia al art. 20.2 y 68 del C.P.", y la agravante de reincidencia. La pena impuesta es de seis meses de multa con 500 pesetas de cuota diaria, lo que permite inferir que la degradación establecida en los artículos 62 y 68 C.P. se ha efectuado en un grado y no en dos, como dichos preceptos permiten, y que la apreciación de la agravante de reincidencia hace que la sanción finalmente establecida entre dentro de los márgenes legales.

Ahora bien, siendo evidente la absoluta falta de motivación implícitamente denunciada en el motivo de la degradación llevada a cabo por el Tribunal a quo en un solo tramo tanto en la aplicación del art. 62, como del 68 C.P., y siendo asimismo patente la falta de motivación en la definitiva individualización de la pena impuesta, esta Sala, atendidos los elementos concurrentes sobre el grado de ejecución del delito, la peligrosidad del hecho, la personalidad del acusado y la limitada gravedad del suceso, estima adecuado establecer la sanción en tres meses multa con la misma cuota diaria que la señalada en la sentencia impugnada, a cuyo efecto se casa y anula ésta y se dictará otra por esta Sala en los términos antedichos.

El motivo debe ser estimado.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación del motivo segundo interpuesto por el acusado F.D.S., desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de B., Sección Octava, de fecha 16 de marzo de 1.998, en causa seguida contra el anterior acusado por delito de robo con fuerza en las cosas. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 17 de B., con el nº -------- 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de B., Sección Octava, por delito de robo con fuerza en las cosas contra el acusado F.D.S., de ------- de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de M.Y.D.I., natural de B. y vecino de B.,C.M.1.B.., de profesión ninguna, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de marzo de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. D.R.G., hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia, dictada por la Audiencia Provincial de B., Sección Octava, y que a su vez consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida a los que se añadirán las consideraciones que figuren en el último párrafo del epígrafe séptimo de la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado F.D.S., como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P. y eximente incompleta del artículo 21.1 por referencia al 20.2 y 68 del C.P., a la pena de tres meses multa, con 500 pesetas de cuota diaria, así como al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará al Institut Catalá de la Salut, la cantidad de 20.000 pesetas en concepto de daños. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.