STS 1334/2000, 20 de Julio de 2000

PonenteDELGADO GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2000:6081
Número de Recurso958/1999
Procedimiento01
Número de Resolución1334/2000
Fecha de Resolución20 de Julio de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado J.L.C.S. contra la sentencia dictada el 20 de enero de 1999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por delito de robo con violencia o intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G., siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. B.F..

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Arrecife incoó Procedimiento Abreviado con el nº, 2452/96 contra J.L.C.S. que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 20 de enero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado, y así se declara, que: El acusado J.L.C.S., mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito enriquecimiento, el 30 de octubre de 1996, después de entrar en el bazar Cash With Cash, sito en calle Guardilama de Puerto del Carmen (Tías), exhibiendo una jeringuilla con sangre, conminó a la cajera de dicho establecimiento para que abriera la caja registradora, advirtiéndole que en otro caso le pincharía. De esta forma consiguió apoderarse de cinco mil pesetas, si bien el propietario del local ha renunciado a toda indemnización.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a J.L.C.S., como autor de un delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 y 242 del C. Penal de 23 de noviembre de 1995, a las penas de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de los efectos e instrumentos del delito, a los que se dará legal destino. En cuanto a la solvencia provisional del condenado, declárese en legal forma. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, le abonamos todo el tiempo que ha permanecido en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación."

3.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado J.L.C.S., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado J.L.C.S., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 242.2 CP Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 243.3 CP

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, manifestó su apoyo a los motivos 1º y 2º del recurso, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de julio del año 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a J.L.C.S. como autor de un delito de robo con la agravación específica de uso de medio peligroso del art. 242.2 CP, imponiéndole la pena de 3 años y 7 meses de prisión, por haber entrado en un bazar con una jeringuilla que contenía aparentemente sangre con la que amenazó a la cajera consiguiendo llevarse 5.000 pts.

Dicho condenado recurrió en casación por tres motivos, de los que hemos de estimar los dos primeros que han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, en relación no con la existencia del delito ni con la participación del recurrente en el mismo, sino con unos extremos muy concretos que determinaron la apreciación de la mencionada agravación específica por uso de instrumento peligroso, concretamente tres que examinamos a continuación:

  1. En primer lugar, se dice que no hubo prueba de que la jeringuilla con la que se amenazó contuviera sangre. Ya la propia sentencia de instancia así lo reconoce en el fundamento de derecho 1º cuando habla de que la víctima dijo que la jeringa "contenía aparentemente sangre". En el acto del juicio oral la amenazada habló de un "líquido rojo".

  2. Luego, se alega que no hubo prueba de que la sangre, caso de tratarse de esta sustancia, estuviera contaminada, y ciertamente es así, pues no consta que se realizara ninguna diligencia para acreditar este extremo.

  3. Por último, tampoco existe prueba de que la citada jeringa fuera provista de aguja. La víctima en el juicio oral dijo no recordar tal extremo.

    Las dudas que respecto de la forma en que ocurrieron los hechos, motivadas por falta de prueba sobre el dato correspondiente, han de resolverse siempre de la forma mas favorable al reo ("in dubio pro reo"

    ), lo que en el caso presente obliga a modificar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en los extremos antes mencionados.

    TERCERO.- En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, y como una consecuencia de lo alegado en el motivo 1º, se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del mencionado art. 242.2 CP.

    Ciertamente, una jeringuilla hipodérmica con su correspondiente aguja, y más aún si va provista de sangre contaminada, ha de considerarse medio peligroso hábil para justificar la elevación de pena prevista en el citado art. 242.2. Así lo ha proclamado reiteradamente esta Sala en sentencias de 22.5.92, 15.3.2000 y 14.4.2000, entre otras.

    Pero no es el uso de una jeringuilla lo que confiere a este instrumento el mencionado carácter peligroso, sino la aguja de que suele ir provista, que es la que proporciona al elemento su capacidad de pinchar y de introducirse en el cuerpo humano. Una jeringa sin su aguja carece de capacidad vulnerante.

    Como acabamos de decir (fundamento de derecho 2º) en el caso no hubo prueba de que se utilizara aguja y ello obliga a considerar mal aplicado al caso el referido art. 242.2, y por consiguiente a estimar también este motivo 2º.

    CUARTO.- En el motivo 3º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega que debió aplicarse al caso el art. 242.3 CP que prevé una importante rebaja de la pena "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho".

    Esta norma constituye una interesante novedad del CP 95 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala, tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

    Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes:

  4. En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS- de 21-11-97 y 30-4-98): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

    Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art.

    22.

  5. Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, desde la sentencia de 21-11-97, antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-98 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1.998), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242, después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5-3-99).

  6. Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.

    Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

    1. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

    2. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

    1. El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

    2. Con relación al sujeto activo, hay que considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

    3. Asimismo podrá tenerse en cuenta el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

    4. La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

    Todos estos criterios han de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

    No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

  7. Aplicando los criterios antes referidos al caso presente, entendemos que no ha de apreciarse aquí la rebaja de pena prevista en el art. 242.3 CP. Porque utilizar una jeringa, aun en el caso de no tener aguja, con un líquido rojo que aparentaba ser sangre, tiene una relevante capacidad de intimidación, por el miedo que cualquier persona tiene a la transmisión del SIDA por medio del contacto con la sangre contaminada, según se ha divulgado en los últimos años tanto respecto del procedimiento de contagio como de la gravedad de este síndrome, de muy difícil curación y que puede conducir a la muerte por la disminución de defensas en el sistema inmunológico de quien lo padece.

    Aunque objetivamente una jeringuilla sin aguja no tuviera capacidad para transmitir la infección que pudiera tener el líquido rojo que contenía tal instrumento, entendemos que esa apariencia de sangre en el interior del instrumento que se utiliza como medio para amenazar, sin que la víctima se percatara de si tenía o no aguja, como ocurrió en el caso aquí examinado, tiene aptitud para producir un fuerte impacto psicológico en la persona que sufre la intimidación, y ello impide aplicar al caso la atenuación de pena que estamos examinando, aunque ciertamente la cantidad sustraída, 5.000 pts., haya de considerarse de menor importancia.

    Ha de rechazarse este motivo 3º.

FALLAMOS

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por J.L.C.S. por estimación de sus dos primeros motivos y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito de robo, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha veinte de enero de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Arrecife, con el núm. 2452/96 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria por delito de robo, contra el acusado J.L.C.S. teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G..

Los de la sentencia recurrida y anulada, salvo que los hechos probados quedan redactados de la forma siguiente:

"El día 30 de octubre de 1996 el acusado J.L.C.S.

entró en le bazar Cash With Cash, sito en la calle Guardilama de Puerto del Carmen (Tías) en la isla de Lanzarote, exhibió a la cajera una jeringuilla que contenía un líquido rojo que aparentaba ser sangre y la conminó para que le abriera la caja registradora advirtiéndole que en otro caso la pincharía. De esta forma consiguió apoderarse de cinco mil pesetas, si bien el propietario del local ha renunciado a ser indemnizado. No ha quedado probado que la mencionada jeringuilla fuera provista de aguja".

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en los fundamentos de derecho 2º y 3º de la anterior sentencia de casación no cabe aplicar al caso la agravación prevista en el art. 242.2 CP.

SEGUNDO.- Los demás de la mencionada sentencia de casación.

CONDENAMOS a J.L.C.S. como autor de un delito de robo con intimidación y con la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de dos años de prisión y al pago de las costas devengadas en la instancia, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

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