STS 1187/2004, 18 de Octubre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha18 Octubre 2004
Número de resolución1187/2004
  1. CARLOS GRANADOS PEREZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1566/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo, contra la Sentencia dictada el 21 de mayo de 2003 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, correspondiente al PA nº 44/2002 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito continuado de Abuso sexual en el ejercicio de la función, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Adolfo, representado por la Procuradora Dª María Angustias del Barrio León, y como parte recurrida, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el nº 44/2002, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 21 de mayo de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos al acusado Adolfo como autor de un delito continuado de abuso en el ejercicio de su función cometido por funcionario público, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por 12 años.

    Le imponemos el pago de las costas.

    Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica del acusado."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- El acusado Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el día 29 de julio de 1995 ejercía en su calidad de Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía como Jefe del Grupo Operativo número dos de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía de Sevilla.

SEGUNDO

Sobre las 1,00 horas del día 15 de abril de 1998 funcionarios policiales afectos al mencionado Grupo Operativo de Extranjeros Número Dos detuvieron en el club "El Rey", de la localidad de Santiponce (Sevilla), a la ciudadana colombiana María Teresa por estancia ilegal en España, siendo trasladada por ello a las dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería de Sevilla. Sobre las 10,30 horas del día siguiente el acusado le tomó declaración, notificándole la incoación de expediente de expulsión y dejándola seguidamente en libertad.

Durante la estancia de María Teresa en las oficinas policiales el acusado le comunicó que como responsable máximo tenía la posibilidad de ejecutar o no la expulsión del territorio español y que tomaría una decisión u otra según la actitud que ella adoptase hacia él, ante lo que la mujer le manifestó que estaba dispuesta a colaborar, facilitando al acusado el número de su teléfono móvil.

Tras ser puesta en libertad, María Teresa recibió numerosas llamadas telefónicas del acusado en las que le pedía que se pasara por su despacho, prometiéndole que le iba a ayudar en los trámites que como ciudadana extranjera tenía que seguir para arreglarle su situación administrativa.

Ante la insistencia del acusado y sus promesas de ayuda, María Teresa acudió a las dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería unos días después de su puesta en libertad. El acusado la condujo a un despacho de la planta sótano fuera de servicio y con aspecto de abandonado, donde tras cerrar la puerta y persianas de las ventanas, y mientras insistía en sus promesas de favores en el expediente de expulsión, le tocó la cara, los brazos y los pechos, llegando el acusado a bajarse los pantalones, dejando al descubierto su pene totalmente erecto, subiendo el jersey a la mujer, que se quitó el sujetador, y continuando los tocamientos en los senos. María Teresa dijo al acusado que estaba dispuesta a realizar el acto sexual con él, pero en su lugar de trabajo o en un hostal, pero nunca en aquella estancia, dada su suciedad. Tras lo relatado, que duró una media hora, María Teresa abandonó las oficinas policiales, continuando siendo acosada por el imputado mediante llamadas a su teléfono móvil, lo que motivó que la mujer abandonara por un tiempo la ciudad de Sevilla.

El día 28 de abril de 1998, previo examen de las diligencias formuladas por ella en escrito de 18 de abril de 1998, el acusado emitió el preceptivo informe en el expediente de expulsión incoado a María Teresa, proponiendo a la Subdelegación del Gobierno su expulsión del territorio español al considerarla incursa en el art. 26.1 a y f de la antigua Ley Orgánica 7/85 de 1 de julio.

Acordada la expulsión por la Subdelegación del Gobierno por resolución de 26 de junio de 1998 y comunicada dicha resolución a la Brigada de Extranjería, la misma no fue notificada personalmente a la interesada hasta el día 4 de noviembre de 1998.

Tras contraer matrimonio el día 31 de agosto de 1998 con un ciudadano español, María Teresa solicitó a la Subdelegación del Gobierno la revocación de la orden de expulsión. A raíz de cursar dicha petición, comenzó de nuevo a recibir llamadas telefónicas del acusado, quien le pedía que fuera a verle a su despacho. María Teresa, acudió, previa citación a tal efecto, a las oficinas de la Brigada Provincial de Extranjería en los primeros días de noviembre de 1998, donde de nuevo la entrevistó el acusado, pretendiendo tocarla y realizar el acto sexual con ella, arguyendo que no había cumplido con el trato que había hecho el pasado mes de abril, a lo que la mujer se negó. El acusado, ante la actitud no colaboradora de María Teresa, le dijo a ésta, que no pararía hasta su expulsión, que su matrimonio era ficticio y que los documentos que traía eran falsos. La mujer se mantuvo en su negativa, advirtiendo al acusado que si no la dejaba marchar, gritaría, por lo que éste abrió la puerta y le permitió salir.

Tras el preceptivo informe del Grupo Operativo Dos de Extranjeros, la Subdelegación del Gobierno revocó la resolución de expulsión de María Teresa el día 20 de noviembre de 1998.

TERCERO

En la madrugada del día 15 de abril de 1998, funcionarios policiales adscritos al Grupo Operativo de Extranjeros Número Dos ya mencionado, detuvieron también en el club "El Rey" de la localidad de Santiponce (Sevilla) a la súbdita colombiana Marta, respecto de la que existía pendiente de notificación y ejecución acuerdo de expulsión de España de fecha 5 de marzo del mismo año 1998.

Durante la estancia de la mujer en las dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería, el acusado abordó a Marta, a la que abrió la chaqueta e hizo comentarios sobre la dureza de sus pechos, al tiempo que se tocaba sus partes, haciendo ademán de tocarle lo senos e intentando que la mujer le tocara su pene. Mientras esto ocurría, el acusado le decía que no se preocupara por su expulsión, que él la iba a ayudar si prometía verse con él en los días siguientes.

El acusado cursó fax a la Subdelegación del Gobierno comunicando la detención de Marta, ordenando seguidamente su ingreso en calabozos, donde se le notificó personalmente el acuerdo de expulsión, recibiendo la mujer una llamada telefónica del acusado, quien le insistía en sus promesas de ayuda si accedía a verse con él. Sin embargo, el mismo día 15 de abril, Marta fue efectivamente expulsada de España vía aérea.

CUARTO

El día 15 de junio de 1998 fue detenida la súbdita colombiana María Cristina por el Grupo Operativo Número Dos de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía. Con fecha 16-6-98 se inicia el expediente de expulsión a propuesta del acusado, que toma declaración a María Cristina y realiza acta de informe y comprobación de los extremos declarados y sobre alegaciones presentadas.

Mediante resolución de 16 de julio de 1998 la Subdelegación del Gobierno acordó la expulsión de la misma, la cual nunca fue notificada personalmente a la interesada, pese a que estuvo detenida a disposición del acusado los días 21 y 22 de junio de 1998.

Esta orden de expulsión fue revocada por la mencionada autoridad gubernativa el 26 de febrero de 1999 a petición de la citada ciudadana extranjera, al haber contraído matrimonio con un súbdito español el 29 de octubre de 1998.

María Cristina solicitó el 17 de mayo de 1999 la exención de visado y la concesión de tarjeta de residente, petición que le fue denegada por la Delegación de Gobierno en virtud de resolución de 14 de julio de 1999. Pese a ello, un día del verano de 1999, funcionarios del repetido Grupo Dos abordaron en la calle Sierpes de Sevilla a María Cristina y le solicitaron la documentación; y al no poseer ésta tarjeta de identidad alguna le trasladaron a las dependencias del Grupo, donde el acusado la recibió en su despacho, y mientras le prometía que iba a ayudarle en todo, y le decía "tu sabes que conmigo no tienes problemas de papeles", le tocó los pechos, y le cogió de la mano que se llevó a sus genitales, dado que previamente se había desabrochado los pantalones. La situación descrita finalizó al llamar alguien a la puerta de su despacho.

Mediante resolución de 6 de junio del año 2000, y en virtud de expediente incoado a raíz de una nueva solicitud de fecha 2 de marzo del año 2000, y en el que como es preceptivo emitió informe la autoridad policial, a María Cristina le fue concedida la exención del visado y la concesión de tarjeta de residente.

QUINTO

Todas las víctimas expresaron ante la Autoridad Judicial su deseo de no formular denuncia."

  1. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Adolfo anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18 de junio de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 11 de julio de 2003, la Procuradora Dª María Angustias del Barrio León, en nombre de D. Adolfo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 443 CP.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de al prueba.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 20-3-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 16 de septiembre de 2004, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose la vista del recurso el pasado día 13-10-04, en cuya fecha se celebró, deliberando la Sala posteriormente con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El correlativo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE no existiendo más prueba de cargo que la declaración de las víctimas-testigos.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

    y d) racionalmente valorada.

    Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad."

    Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002 y 470/2003; así como del Tribunal Constitucional, SS 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos como:

  4. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

  5. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

  6. Persistencia y firmeza del testimonio.

    Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador, y sin que se pueda ignorar , la dificultad probatoria que se presenta en los delitos relacionados con la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004).

    Conforme a ello, la Sala de instancia, en los fundamentos de derecho primero y segundo de su sentencia analizó la prueba de cargo, valorando, conforme a sus atribuciones legales y constitucionales, en primer lugar las declaraciones de las víctimas de los hechos, haciendo especial hincapié en la forma, ajustada a las normas procesales (art. 730 de la LECr.), como se dio entrada en el Plenario a las manifestaciones vertidas en la fase sumarial, ante el Juez de instrucción y con presencia del Ministerio Fiscal y de Letrado de la defensa (fº 247 a 250, en relación con los 17 a 20 y 261 y 262, en relación con los 13 a 15), de María Cristina y María Teresa, que no comparecieron en la Vista y que no pudieron ser traídas por el Tribunal por estar fuera de su alcance.

    El Tribunal a quo pudo escuchar directamente, en cambio, el testimonio de Marta que compareció en la Vista declarando extensamente sobre lo acontecido.

    Así, la Sala a quo destaca que las declaraciones de las perjudicadas le parecieron creíbles y verosímiles, pese a las dudas y objeciones de la defensa, atendiendo a lo siguiente:

  7. Ausencia de especial animadversión por ninguna de las tres mujeres hacia el acusado, a pesar de su complicada situación.

  8. Coincidencia en la denuncia, exclusivamente contra el acusado, y no contra ningún otro funcionario policial interviniente en operaciones de extranjería .

  9. Descartamiento de su utilización como ariete por otros funcionarios policiales contra el acusado.

  10. Eliminación, igualmente, de motivos de resentimiento o interés personal por parte del testigo Ignacio -a quien también pudo tomar manifestación el Tribunal- para fomentar la denuncia de los hechos.

  11. Existencia de oportunidad y ocasión para que el acusado realizara las acciones imputadas. La estancia de la denunciante María Cristina en el despacho del acusado es corroborada por el Funcionario de PN NUM000, y, la ubicación del despacho, existencia de otras dependencias, y funciones desempeñadas, por el Comisario Jefe de la Brigada nº NUM001, y por el instructor del Atestado, funcionario de PN NUM002.

    Tales manifestaciones, complementarias entre sí, y no contradictorias, encuentran su corroboración periférica a través de las declaraciones de los demás testigos igualmente comparecidos en la Vista, como el Sr. Augusto, el Sr. Rodrigo y la funcionaria Sra. María.

    Consecuentemente, dado que, con los datos obrantes en la causa, el razonamiento expresado en la sentencia de instancia, constituye la valoración de la prueba, y es ajustado a las normas de la lógica y de la experiencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo que se formula en segundo lugar se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 443 CP.

La doctrina considera que el tipo objetivo de la figura criminal de referencia está integrada por la conducta consistente en solicitar sexualmente, es decir realizar una proposición de contenido sexual, que no es necesario que llegue a ejecutarse, pues entonces se aplicaría el art. 445 CP. La persona solicitada, además, ha de tener pendiente un asunto en el que el funcionario deba intervenir como tal para resolver, informar o elevar consulta a superior.

El tipo subjetivo consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de la existencia de las pretensiones del particular pendientes de su actuación profesional.

En definitiva, y como reconoce el recurrente, es preciso que se encuentren presentes tres requisitos para que se entienda cometido el delito:

  1. Que el agente del delito sea funcionario público;

  2. Que solicite sexualmente a un tercero, bastando cualquier conducta con dicho contenido, pero sin que sea necesaria su efectiva realización

  3. Que el tercero tenga pretensiones pendientes de resolución del acusado acerca de las cuales éste deba evacuar informe o elevar consulta.

Los dos primeros elementos integradores de la figura criminal de referencia, son admitidos; el primero por ser evidente, y el segundo a efectos dialécticos, por el propio recurrente, quien, en cambio, niega la concurrencia del tercero.

Así, alega que en el relato de hechos no aparece dato alguno que permita afirmar que el acusado emitió los informes o evacuó consulta alguna de apreciable influjo en la resolución final, o que de hecho la decisión de favorecer a las testigos estuviera al alcance del funcionario.

Es claro que el cauce casacional utilizado implica el respeto más absoluto a la narración que lleva a cabo el factum de la sentencia.

Pues bien, el relato fáctico recoge que ...durante la estancia de María Teresa en las oficinas policiales el acusado le comunicó que como responsable máximo tenía la posibilidad de ejecutar o no la expulsión del territorio español, y que tomaría una decisión u otra según la actitud que ella adoptase hacia él, ante lo que la mujer le manifestó que estaba dispuesta a colaborar, facilitando al acusado el número de su teléfono móvil.

Tras ser puesta en libertad, María Teresa recibió numerosas llamadas telefónicas del acusado en las que le pedía que se pasara por su despacho, prometiéndole que le iba a ayudar en los trámites que como ciudadana extranjera tenía que seguir para arreglarle su situación administrativa.

Ante la insistencia del acusado y sus promesas de ayuda, María Teresa acudió a las dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería unos días después de su puesta en libertad. El acusado la condujo a un despacho de la planta sótano fuera de servicio y con aspecto de abandonado, donde tras cerrar la puerta y persianas de las ventanas, y mientras insistía en sus promesas de favores en el expediente de expulsión, le tocó la cara, los brazos, y los pechos, llegando el acusado a bajarse los pantalones, dejando al descubierto su pene totalmente erecto, subiendo el jersey a la mujer que se quitó el sujetador y continuando los tocamientos en los senos. María Teresa dijo al acusado que estaba dispuesta a realizar el acto sexual con él, pero en su lugar de trabajo o en un hostal pero nunca en aquélla estancia, dada su suciedad. Tras lo relatado, que duró una media hora, María Teresa abandonó las oficinas policiales, siendo acosada por el imputado mediante llamadas a su teléfono móvil, lo que motivó que la mujer abandonara por un tiempo la ciudad de Sevilla.

El día 28 de abril de 1998, previo examen de las diligencias formuladas por ella en escrito de 18 de abril de 1998, el acusado emitió el preceptivo informe en el expediente de expulsión incoado a María Teresa, proponiendo a la Subdelegación del Gobierno su expulsión del territorio español al considerarla incursa en el art. 26.1 a y f de la antigua LO 7/85 de 1 de julio.

Acordada la expulsión por la Subdelegación del Gobierno, por resolución de 26 de junio de 1998 y comunicada dicha resolución a la Brigada de Extranjería, la misma no fue notificada personalmente a la interesada hasta el día 4 de noviembre de 1998.

Tras contraer matrimonio el día 31 de agosto de 1998 con un ciudadano español, María Teresa solicitó a la Subdelegación del Gobierno la revocación de la orden de expulsión. A raíz de cursar dicha petición, comenzó de nuevo a recibir llamadas telefónicas del acusado, quien le pedía que fuera a verle a su despacho. María Teresa, acudió, previa citación a tal efecto, a las oficinas de la Brigada Provincial de Extranjería en los primeros días de noviembre de 1998, donde de nuevo la entrevistó el acusado, pretendiendo tocarla y realizar el acto sexual con ella, arguyendo que no había cumplido con el trato que había hecho el pasado mes de abril, a lo que la mujer se negó. El acusado, ante la actitud no colaboradora de María Teresa, le dijo a ésta, que no pararía hasta su expulsión, que su matrimonio era ficticio y que los documentos que traía eran falsos. La mujer se mantuvo en su negativa, advirtiendo al acusado que si no la dejaba marchar, gritaría, por lo que éste abrió la puerta y le permitió salir.

Tras el preceptivo informe del Grupo Operativo Dos de Extranjeros, la Subdelegación del Gobierno revocó la resolución de expulsión de María Teresa el día 20 de noviembre de 1998.

En la madrugada del día 15 de abril de 1998, funcionarios policiales adscritos al Grupo Operativo de Extranjeros Número Dos ya mencionado, detuvieron también en el club "El Rey" de la localidad de Santiponce (Sevilla) a la súbdita colombiana Marta, respecto de la que existía pendiente de notificación y ejecución acuerdo de expulsión de España de fecha 5 de marzo del mismo año 1998.

Durante la estancia de la mujer en las dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería, el acusado abordó a Marta, a la que abrió la chaqueta e hizo comentarios sobre la dureza de sus pechos, al tiempo que se tocaba sus partes, haciendo ademán de tocarle lo senos e intentando que la mujer le tocara su pene. Mientras esto ocurría, el acusado le decía que no se preocupara por su expulsión, que él la iba a ayudar si prometía verse con él en los días siguientes.

El acusado cursó fax a la Subdelegación del Gobierno comunicando la detención de Marta, ordenando seguidamente su ingreso en calabozos, donde se le notificó personalmente el acuerdo de expulsión, recibiendo la mujer una llamada telefónica del acusado, quien le insistía en sus promesas de ayuda si accedía a verse con él. Sin embargo, el mismo día 15 de abril, Marta fue efectivamente expulsada de España vía aérea.

El día 15 de junio de 1998 fue detenida la súbdita colombiana María Cristina por el Grupo Operativo Número Dos de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía. Con fecha 16-6-98 se inicia el expediente de expulsión a propuesta del acusado, que toma declaración a María Cristina y realiza acta de informe y comprobación de los extremos declarados y sobre alegaciones presentadas.

Mediante resolución de 16 de julio de 1998 la Subdelegación del Gobierno acordó la expulsión de la misma, la cual nunca fue notificada personalmente a la interesada, pese a que estuvo detenida a disposición del acusado los días 21 y 22 de junio de 1998.

Esta orden de expulsión fue revocada por la mencionada autoridad gubernativa el 26 de febrero de 1999 a petición de la citada ciudadana extranjera, al haber contraído matrimonio con un súbdito español el 29 de octubre de 1998.

María Cristina solicitó el 17 de mayo de 1999 la exención de visado y la concesión de tarjeta de residente, petición que le fue denegada por la Delegación de Gobierno en virtud de resolución de 14 de julio de 1999. Pese a ello, un día del verano de 1999, funcionarios del repetido Grupo Dos abordaron en la calle Sierpes de Sevilla a María Cristina y le solicitaron la documentación; y al no poseer ésta tarjeta de identidad alguna le trasladaron a las dependencias del Grupo, donde el acusado la recibió en su despacho, y mientras le prometía que iba a ayudarle en todo, y le decía "tu sabes que conmigo no tienes problemas de papeles", le tocó los pechos, y le cogió de la mano que se llevó a sus genitales, dado que previamente se había desabrochado los pantalones. La situación descrita finalizó al llamar alguien a la puerta de su despacho.

Mediante resolución de 6 de junio del año 2000, y en virtud de expediente incoado a raíz de una nueva solicitud de fecha 2 de marzo del año 2000, y en el que como es preceptivo emitió informe la autoridad policial, a María Cristina le fue concedida la exención del visado y la concesión de tarjeta de residente.

Todas las víctimas expresaron ante la Autoridad Judicial su deseo de no formular denuncia.

El relato de hechos probados es evidente que describe una conducta que es plenamente subsumible en el delito, tanto más en cuanto tiene la consideración de continuado.

Además, la sentencia de instancia, siguiendo la doctrina de esta Sala, representada por Sentencias como las de 13-6-79, nº 781/1979, ó la de 14-12-92, nº 2673/1992, considera que la relación de interés, para ser penalmente relevante, no tiene por qué revestir un necesario carácter formal, cifrado en instancia o pedimento atenido a la normativa y rígidos cauces de un definido procedimiento judicial o administrativo, sino que bastará la realidad de cualquier aspiración o expectativa -obtención de un logro tangible o evitación de un mal, ligado a la actuación de servicio del funcionario- en cuyo resultado pudiera ejercer apreciable influjo la favorable o adversa disposición del agente. Y que la expresión "pendientes de resolución" no puede entenderse simplemente como pendiente de dictar resolución en el sentido técnico-jurídico de la palabra... sino que dicha expresión quiere decir pendiente de una toma de decisión que, de hecho esté al alcance del funcionario.

Correspondientemente, los jueces a quibus entienden en su fundamento de derecho tercero, que el acusado se encontraba en la situación típica, debido a las siguientes consideraciones:

- Que era Jefe del Grupo Operativo en la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía de Valencia.

- Que las tres perjudicadas eran extranjeras, y cuando tuvieron contacto profesional con el acusado se encontraban en situación de ilegalidad en territorio español.

- Que a aquéllas se les incoó expediente de expulsión en el que de algún modo tuvo intervención el acusado, como Jefe del Grupo II de extranjeros, participando activamente en todo el proceso de tramitación de los expedientes; de modo que aunque no dependiera de él acordar directamente la expulsión, suspender o revocar la orden, sí tenía una actuación directa y discrecional en la detención y en el cumplimiento de las órdenes para notificar las resoluciones acordadas por la Delegación del Gobierno o investigar lo que se acordara para comprobar los datos de los expedientes ya iniciados.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de al prueba, basado en documentos que obran en la causa, sin que los mismos hayan resultado desvirtuados por otros medios probatorios.

Recordemos, con la STS de 30-9-2003, nº 1251/2003, que "la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. La STS de 10 de noviembre de 1995 precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras.

    De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala que por no tener relevancia con el presente recurso obviamos especificar. La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y sólo esa- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes.

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo art. 855 LECrim.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS de 3-4-02 ).

    Como ya hemos apuntado, la denuncia del recurrente va enderezada a la obtención de otro relato fáctico con olvido de que la redacción de este corresponde al Tribunal sentenciador y que por tanto no existe el derecho a la obtención de un relato "a la carta" -STS 1200/03 de 22 septiembre-".

    Se refiere el motivo a diversos documentos como acreditativos de los errores detectados.

    El recurrente, en primer lugar, esgrime un informe de fecha 22-7-98 -fº 141- del Comisario Jefe Sr. Carlos Antonio, manifestando que María Cristina fue puesta en libertad al tener incoado decreto de expulsión y no haber recibido resolución hasta el día de la fecha. De este modo pretende demostrar que incurrió en error la Sala de instancia cuando afirmó que no se le notificó el decreto de expulsión de fecha 16-4-98, cuando estuvo detenida a disposición del acusado el día 21-7-98.

    La referencia que hace el recurrente no es, en realidad a los hechos probados, sino a una consideración contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia -pág. 8-, y además es incompleta, ya que omite los episodios de julio de 1999, a los que el Tribunal a quo, da igualmente gran importancia.

    En segundo lugar, discute el recurrente la declaración del tribunal con relación a las tres testigos acerca de que "el acusado participaba activamente en todo el proceso de tramitación del expediente y tenía actuación directa y discrecional sobre el cumplimiento de las órdenes para notificar las resoluciones acordadas por la Delegación del Gobierno o investigar lo que se acordara para comprobar los datos de los expedientes ya iniciados." Se trata igualmente de una aseveración que forma parte de una argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero -pág. 8- y no de los hechos probados, aunque sea una deducción lógica de los mismos. Los folios invocados 75, 95, 102 y 103 de las actuaciones, aunque respondieran a la interpretación que les pretende dar la parte, no acreditan el pretendido error de hecho, pues la documentación examinada por la Sala de instancia -fº 65 y ss- acredita la intervención del acusado con documentos firmados por él en los procedimientos administrativos de las acusadas.

    El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Desestimado el recurso procede hacer imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Adolfo, contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 21 de mayo de 2003, en causa seguida por delito continuado de Abuso sexual en el ejercicio de la función.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

19 sentencias
  • SAP Málaga 268/2013, 6 de Mayo de 2013
    • España
    • 6 Mayo 2013
    ...de la función pública y a la libertad sexual de la persona. Los elementos o requisitos del tipo son interpretados en la STS 1187/2004 de 18 de octubre de 2004 ; se dice en ella La doctrina considera que el tipo objetivo de la figura criminal de referencia está integrada por la conducta cons......
  • SAP Cáceres 18/2008, 24 de Junio de 2008
    • España
    • 24 Junio 2008
    ...T.S. de 7/11/2005, 22/10/2003, 21/7/2007, 11/7/2005, 3/2/2003, Islas Baleares Sección primera de 4/5/2002, Sentencias T.S. de 7/6/2006, 18/10/2004, 15/1/2005, 2/2/2006 y 30/12/2004 , así como las de la Audiencia Provincial de Cantabria Sección segunda de 8/6/2001 y de Zaragoza Sección prime......
  • STS 716/2013, 1 de Octubre de 2013
    • España
    • 1 Octubre 2013
    ...no puede ser sujeto activo del delito. El motivo se desestima. El tipo penal del art. 443 del Código penal , como dijimos en la STS 1187/2004, de 18 de octubre , requiere que un sujeto activo especialmente cualificado por su condición de funcionario público, que realiza actos que calificado......
  • SAP Barcelona 92/2023, 2 de Febrero de 2023
    • España
    • 2 Febrero 2023
    ...el tercero tenga pretensiones pendientes de resolución del acusado acerca de las cuales éste deba evacuar informe o elevar consulta ( STS 18/10/2004). Se deriva de la lectura de los hechos probados, d la condición de Director de la tesis doctoral de la estudiante de doctorado de la Facultad......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
3 artículos doctrinales
  • Delitos contra la administración pública
    • España
    • Código Penal. Estudio Sistematizado Delitos y sus penas
    • 8 Febrero 2017
    ...la sustracción de dichos caudales o efectos y el ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción (SSTS 18 de octubre de 2004 y 18 de febrero de La sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro según la doctrina jurisprudencial, o, a separar, ext......
  • Código Penal
    • España
    • Derecho Civil, Penal Sustantivo y Procesal. Jurisprudencia del Tribunal Supremo Derecho Civil y Penal Sustantivo y Procesal Código Penal
    • 29 Mayo 2015
    ...las pretensiones pendientes de resolver en los términos descritos en el tipo y el conocimiento de las mismas por el sujeto activo (STS 18 de octubre de 2004). - Solicitud por Funcionario de Instituciones Penitenciarias o de Centros de Protección o Corrección de Concurso en el delito de soli......
  • Delitos contra la administración pública
    • España
    • Comentarios al Código Penal. Estudio sistematizado Delitos y sus penas
    • 24 Abril 2014
    ...la sustracción de dichos caudales o efectos y el ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción (SSTS 18 de octubre de 2004 y 18 de febrero de La sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro según la doctrina jurisprudencial, o, a separar, ext......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR