STSJ Canarias , 11 de Mayo de 2005
| Ponente | EDUARDO JESUS RAMOS REAL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2005:2003 |
| Número de Recurso | 1347/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ Ilmos. Sres:
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HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ D. EDUARDO RAMOS REAL En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Mayo de 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el rollo de suplicación interpuesto por D. Enrique y por la empresa "HELICSA, HELICÓPTEROS, SA" contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2002, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 693/2000 sobre prestaciones (Incapacidad Temporal), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 274 "IBERMUTUAMUR" y la empresa "HELICSA HELICÓPTEROS, SA" y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 17 de enero de 2002 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria .
En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
D. Enrique , con DNI NUM000 , nacido el 23.01.65, está afiliado al Régimen General de la SS con nº NUM001 , viene prestando sus servicios para la Empresa demandada, dedicada a la actividad de "Transporte Aéreo Discrecional", con Centro de Trabajo en el Aeropuerto de Gran Canaria, desde el día 21.11.94, de profesión Gruista Rescatador de Helicópteros, y una retribución mensual de 263.786 ptas. con prorrateo de pagas extras, sin inclusión de dietas. Segundo.- El actor suscribió Contrato de Trabajo por tiempo indefinido con fecha 21.11.94. En dicho Contrato, a su cláusula primera, se establece como Centro de Trabajo "Según destino del Helicóptero". El Helicóptero al que se encuentra asignado el actor (Matric.
EC- FJJ), tiene su Base en el Aeropuerto de GANDO-LAS PALMAS DE GRAN CANARIA. Tercero.- El actor inició un proceso de Incapacidad Temporal derivado de Enfermedad común, causando Baja el día 04.11.99 y Alta el día 19.01.00, con el diagnóstico de "FOBIA ESPECÍFICA A RESCATE DE CADÁVERES, SÍNDROME DEPRESIVO REACTIVO". Con posterioridad la MUTUA IBERMUTUAMUR reconoció la citada Incapacidad Temporal como derivada de contingencias profesionales, asumiendo el pago de las prestaciones desde la fecha de Baja y continuando en dicha situación hasta el día 05.02.01 fecha en la que causó Alta con propuesta de Invalidez derivada de contingencias profesionales. La MUTUA no realizó durante la IT pago directo de la prestación, percibiéndola el actor a través de la Empresa por pago delegado durante 459 días, con una base reguladora de 6.600 ptas. diarias. Cuarto.- Con fecha de efectos 05.02.01, la Dirección Provincial del INSS de Murcia ha declarado al actor en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, con una Base reguladora de 263.771 ptas. mensuales.
El actor ha venido percibiendo hasta la fecha de su baja en IT (04.11.99), una cantidad fija en concepto de dietas por cada día efectivo de trabajo, independientemente de que tuviera que realizar traslados, salidas o desplazamientos fuera de la Base de Gando, e independientemente de que pernoctara, comiera o cenara fuera del Centro de trabajo y se produjera un gasto real que compensar. Sexto.- Con fecha de registro de salida 26.09.00, se dictaba por la Inspección de Trabajo y S.S. resolución estimatoria de Recurso de Alzada interpuesto por el actor frente a resolución dictada en Acta de 15.11.99. Con fecha 15.01.01 la Inspección de Trabajo y S.S. de Las Palmas giró a la Empresa demandada Acta de liquidación de Cuotas L-4/2001, por falta de cotización de las dietas percibidas por trabajadores de ésta, entre ellos el actor. Por escrito de 08.02.01 de la Inspección de Trabajo y S.S. se informaba al actor de la extensión de la citada Acta. Séptimo.- En Agosto del año 2000 se firmó un Acuerdo entre la Empresa Helipsa Helicópteros S.A. y los trabajadores, con efectos de 01.08.00, que modificaba el sistema anterior, en cuyo art. 19 se regulan tres tipos de dietas, las tipos A y B para supuestos de traslados a base distinta de la que se encuentra destinado el trabajador, por períodos de uno a sesenta días y de dos a nueve meses. La tipo C, establece tres diferentes situaciones de compensación económica-pernoctación, comida o cena, que sólo serán abonadas en aquellos casos en que efectivamente se produzca el gasto como consecuencia de salidas operativas del helicóptero. Octavo.- El actor percibió en la nómina del mes de Octubre de 1999 (mes anterior a la Baja de IT) por conceptos salariales, al igual que en los meses anteriores, la cantidad 226.102 ptas. brutas, sin tener en cuenta las cantidades percibidas por dietas, que con inclusión de pagas extraordinarias hacen un total de 263.786. Por ello, la Base total de Cotización del mes de Octubre de 1999 ascendió a 263.786 ptas. con prorrateo de pagas extras, pero sin incluir cantidad alguna en concepto de dietas. Noveno.- El actor percibió durante el mes de Octubre de 1999, mes anterior a la baja de IT en concepto de Dieta Normal la cantidad de 220.575 ptas. correspondientes a 25 días de asistencia y trabajo efectivo, a razón de 8.823 ptas. cada día. Décimo.- De haberse cotizado por la totalidad de las dietas devengadas durante dicho mes de Octubre la Base reguladora de la prestación de IT hubiera ascendido a 484.361 ptas. (Base reguladora reconocida de 263.786 más 220.575). El tope máximo a efectos de cotización para el año 1999 estaba establecido en 345.180 ptas./mes. El tope má ximo a efectos de cotización para el año 2000 estaba establecido en 369.750 ptas./mes. La Base reguladora para la prestación de IT en dichos períodos coincide con las Bases de cotización para los años 1999 y 2000, en concreto las Bases reguladoras diarias ascienden a 11.506 ptas. en 1999 y 12325 ptas. para el año 2000.
El actor, de acuerdo con su escrito de ampliación de la demanda de 08.03.01, reclama por el período de Noviembre de 1999 a Diciembre de 2000, por diferencias entre lo percibido y lo que debió percibir, de acuerdo con la Base Reguladora calculada incluida dietas y con modificación a Enero de 2 , 206.925; debió cobrar: 296.044, 267.499, 286.564, 268.076, 286.564, 350.817, 286.564, 277.320, 286.564, idem, idem, idem, 277.320, 286.564; Diferencia: 88.394, 62.899, 81.964, 76.676, 81.964, 79.320, 81.964, 47.553, 79.639, 79.639, 79.639, 79.639, 77.070, 79.639. Total adeudado: 1.124.551. 10% recargo por mora: 112.455. Total reclamado: 1.237.006. Duodécimo.- Con fecha 21.07.00 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC frente a la Empresa, cuyo acto se celebró el 07.08.00 con el resultado de "Sin Avenencia". Con fecha 27 de Octubre se presentó la preceptiva Reclamación Previa ante el INSS, la TGSS y la MUTUA IBERMUTUAMUR.
La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 "IBERMUTUAMUR" y la Empresa HELIPSA HELICOPTEROS S.A. sobre PRESTACIONES (Incapacidad Temporal), debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir prestación de Incapacidad temporal por el período de Noviembre de 1999 a Diciembre de 2000 (ambos inclusive) con una Base Reguladora diaria de 11.506 ptas., condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y condenando asimismo a la Empresa HELIPSA HELICOPTEROS S.A. como responsable directa a que abone al actor la cantidad de CINCO MIL CIENTO UN EUROS Y SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (5.101,63 euros=848.840 PESETAS), con obligación de IBERMUTUAMUR de anticipar dichas cantidades, sin perjuicio de su derecho de repetición contra la Empresa.
Contra dicha sentencia se han interpuesto sendos recursos de suplicación, tanto por el demandante como por la empresa "HELICSA HELICÓPTEROS, SA", siendo impugnados ambos de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión de la parte actora, D. Enrique , por la que solicitaba que se condenara a las Entidades Gestoras y a la empresa codemandadas a abonarle el subsidio por incapacidad temporal derivada de enfermedad común durante el periodo de tiempo comprendido entre el mes de noviembre de 1999 y el mes de diciembre de 2000, conforme a los topes máximos de cotización para dichas anualidades, es decir, conforme a una base reguladora mensual de 345.180 pesetas para el año 1999 y de 369.750 pesetas para el año 2000, reconociéndole únicamente y para todo el periodo de tiempo una base reguladora única de 345.180 pesetas mensuales. Frente a la misma se alzan tanto el actor, mediante recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica (a fin de que, revocada parcialmente la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da inicio al presente procedimiento), como la empresa "HELICSA, HELICÓPTEROS, SA", mediante recurso de igual clase articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica (a fin de que, revocada la sentencia de instancia sea desestimada íntegramente la...
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