Las prestaciones sustitutivas del salario
| Autor | Jaume González Calvet |
| Cargo del Autor | Magistrado. Doctor en Derecho y profesor asociado de la Universidad Autónoma de Barcelona |
| Páginas | 53-71 |
CAPÍTULO IV
LAS PRESTACIONES SUSTITUTIVAS DEL SALARIO.
Tal como se ha expuesto en el Capítulo I, en el Convenio nº 173 de la OIT de
1992 se prevén dos mecanismos para garantizar al trabajador el percibo de las
rentas que derivan de su trabajo por cuenta ajena. El primero de ellos consiste
(arts. 5 a 8) en el establecimiento, mediante disposiciones legales de los
Estados, de privilegios que permitan percibir al acreedor laboral su crédito
con preferencia al resto de acreedores del empresario, prelación que puede
hacer factible el cobro del salario en momentos en que la empresa transita por
situaciones económicas críticas. Sin embargo, el mismo Convenio 173 prevé
un segundo mecanismo (arts. 9 a 13) para garantizar al trabajador por cuenta
ajena el percibo efectivo de su salario: la constitución de una institución de
garantía de los créditos laborales adeudados que responda por el empresario
cuando este último no pueda hacer frente a los pagos. En el mismo convenio
se enumeran los créditos laborales que deben ser cubiertos, como mínimo,
por esta institución de garantía y, además, también se prevé que los Estados
que ratifiquen este instrumento puedan establecer limitaciones a estas
prestaciones sustitutivas, de forma que la cobertura de la institución de
garantía no sea ilimitada.
En el art. 12 del Convenio 173 se relacionan los distintos créditos que, al
menos, deberá cubrir la institución de garantía. A partir de la enumeración de
estos créditos laborales que deberán garantizarse, como mínimo, mediante
prestaciones sustitutivas, pueden distinguirse claramente dos categorías: 1)
Las prestaciones que sustituyen los salarios debidos y, 2) Las prestaciones
sustitutivas de las indemnizaciones por fin de servicios. Pues bien, esta
estructura bipartita de prestaciones es la que incorpora el Estado español en
1. El concepto de salario a los efectos de prestaciones sustitutivas del
FOGASA.
trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de
insolvencia o concurso del empresario.
En el párrafo segundo del mismo precepto legal se precisa textualmente que:
A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como
tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a
que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los
supuestos en que legalmente procedan, […].
De este tenor literal se deduce que las prestaciones sustitutivas del salario que
abonará el FOGASA cubren dos grandes parcelas del crédito laboral que
puede ostentar el trabajador frente a la empresa: el salario strictu sensu (art.
26.1 ET) y los salarios de tramitación devengados en el procedimiento
judicial de impugnación del despido. Si se tiene en cuenta la problemática
que genera en la práctica la distinción de conceptos retributivos laborales
incluidos o excluidos de la prestación sustitutiva de salarios que abona el
organismo de garantía, resulta aconsejable detenerse en el examen
pormenorizado de cada una de estas dos grandes parcelas del crédito laboral:
los salarios de tramitación y los salarios strictu sensu.
Cabe interrogarse, como cuestión previa, si el Fondo tan solo responde de los
salarios en neto debidos por el empresario o de los salarios en bruto. La STS,
IV, de 25 de enero de 2018, rec. 2622/2016, aborda esta problemática y se
decanta por la solución de que la cobertura del FOGASA alcanza los salarios
calculados en bruto, y ello sin perjuicio de que a la hora de su abono aplique
las correspondientes retenciones tributarias. El Alto Tribunal razona esta
interpretación en base a considerar que: En los supuestos del art. 33 ET, el
FOGASA es el pagador del salario y, por ende, es el sujeto obligado a
realizar las retenciones o deducciones oportunas. Y cuando paga, además,
pasa a subrogarse en los derechos de los trabajadores pudiendo acudir ante
la empresa, en este caso concursada, para hacerse cobro de las cantidades
satisfechas en sustitución del acreedor principal. Y es sujeto obligado a
practicar retenciones o ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas en cuanto satisface rentas sometidas a esta obligación,
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